Apelação crime - Jairo Gianoto
APELAÇÃO CRIME Nº 568.830-8, DA COMARCA DE MARINGÁ (2ª Vara Criminal).
Apelante: JAIRO MORAES GIANOTO.
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
Relator: Des. JOSÉ MAURÍCIO PINTO DE ALMEIDA.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. EX-PREFEITO MUNICIPAL. DECRETO-LEI 201/67. PRELIMINAR: INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2° DO ART. 1° DO DECRETO-LEI 201/67. INOCORRÊNCIA. DECRETO QUE, EMBORA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, FOI POR ELA RECEPCIONADO E ENCONTRA-SE EM PLENA VIGÊNCIA. QUESTÃO PACIFICADA NO STF E NO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 481 DO CPC. QUESTÃO DE FUNDO: PLEITO DE NULIDADE DA DEMANDA POR ESTAR BASEADA EM DENÚNCIA APÓCRIFA. INACOLHIMENTO. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS QUE DERAM IMPULSO À INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, ENTRETANTO, NÃO FORAM UTILIZADAS COMO PROVA. ÓRGÃO MINISTERIAL QUE, INFORMADO DE POSSIVEL LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO, AINDA QUE POR MEIO DE DENÚNCIA ANÔNIMA, TEM OBRIGAÇÃO INSTITUCIONAL DE INVESTIGAR OS FATOS NOTICIADOS (PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE). INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA FORMALMENTE PERFEITA E APTA A MOTIVAR A APURAÇÃO DOS FATOS QUE REPUTA CRIMINOSOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO DESARRAZOADO. VASTO CONTEÚDO PROBATÓRIO DEMONTRANDO A AUTORIA E A MATERIALIDADE POR PARTE DO APELANTE. TESE DE DESCONHECIMENTO DOS FATOS ISOLADA DO CONTEÚDO PROBATÓRIO. SERVIDORA PÚBLICA COMISSIONADA CEDIDA PARA TRABALHAR EM ESCRITÓRIO POLÍTICO DE TERCEIRO. DESNECESSIDADE DE ATO FORMAL DE CESSÃO. COMPROVAÇÃO POR TESTEMUNHAS DE RELACIONAMENTO PESSOAL ENTRE O RECORRENTE E O TERCEIRO BENEFICIADO PELO SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AUMENTAR A PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO CONSIDERADAS DE FORMA DESFAVORÁVEIS AFASTADAS. PENA ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA SANÇÃO CORPORAL DECLARADA DE OFÍCIO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 109, V E VI, 110, § 1°, E 119, TODOS DO CÓDIGO PENAL. REQUERIMENTO DE AFASTAMENTO DA PENA CONTIDA NO § 2° DO ART. 1° DO DECRETO-LEI 201/67 POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO DECORRENTE DA PRÓPRIA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. NORMA ESPECIAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO A ESTE PONTO. INABILITAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA QUE POSSUI NATUREZA DISTINTA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRAZOS PRESCRICIONAIS DISTINTOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.O Decreto-lei 201/67 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1998, conforme já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Órgão Especial deste Tribunal, razão pela qual, nos termos do parágrafo único do art. 4811 do Código de Processo Civil, a questão não precisa ser submetida ao controle de constitucionalidade em plenário.
2.Chegando ao conhecimento do Ministério Público possível lesão a interesse transindividual (art. 129, III, da CF), ainda que por denúncia anônima, este tem a obrigação institucional de investigar (princípio da obrigatoriedade), buscando sustentação fático-probatória que possibilite ajuizamento de eventual demanda civil e/ou penal.
3.Quando a peça acusatória expõe de forma clara os fatos que reputa criminosos, com todos os seus detalhamentos e suas circunstâncias, bem assim qualifica o acusado e traz o rol de testemunhas, não há que se falar em inépcia.
4.Quando a negativa do recorrente é elemento isolado nos autos, pois os testemunhos prestados e os documentos acostados comprovam que funcionária pública, remunerada pelo Município, foi cedida a escritório político de terceiro, em detrimento ao interesse público, impossível se acolher o pleito absolutório.
5.”... as circunstâncias judiciais não se confundem também com as elementares. Estas são componentes do tipo, ao passo que aquelas são moduladoras da pena e podem ou não existir na configuração da conduta definitiva no tipo. Como ensina Aníbal Bruno, as circunstâncias judiciais ‘vem de fora da figura típica, como alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a marca de maior ou menor reprovabilidade2”.
6.Considerando que a denúncia foi recebida em 21.04.2002 (v.fl.446) e a sentença condenatória publicada em 21.11.2008 (fl. 937-verso), bem assim que a acusação não apresentou recurso, o que determina que a pena concretamente fixada seja lastro para verificação da prescrição, é de se reconhecer, de ofício, nos termos do art. 109, V e VI, art. 110, § 1º, e art. 119, todos do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva estatal das sanções corporais, na sua modalidade retroativa.
7.A imposição das penas de inabilitação temporária para exercício de cargo ou função pública por crime previsto no Decreto-Lei nº 201/67 constitui um dos efeitos da condenação, de modo que, estando a sentença combatida devidamente fundamentada, os motivos de fato e de direito que deram ensejo à aplicação da pena acessória são exatamente os mesmos que serviram de base para a aplicação da sanção principal, não havendo razão para repeti-los.
I.
JAIRO MORAIS GIANOTO foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos incisos II e XIV do art. 1° do Decreto-Lei n° 201/67, em razão do seguinte fato narrado na denúncia:
“1º Fato:
No dia 22 de janeiro de 1997, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, então Prefeito Municipal de Maringá (Gestão 1997/2000), nomeou FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA para cargo de provimento em comissão, símbolo CC-3, de ‘Assessor II do Gabinete do Prefeito’, a partir de 6 de janeiro de 1997, conforme atesta o Decreto n° 204/97 (fls. 73), cargo do qual só veio a ser exonerada na data de 1º de dezembro de 1997, consoante o Decreto n° 1.212/97 (fls. 78).
Ocorre que no período de 6 de janeiro de 1997 a 1° de dezembro de 1997, FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA, não prestou serviços ao Município de Maringá, embora normalmente remunerada pelo Município (fls. 75/76), eis que o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, aproveitando-se da conveniência e oportunidade que seu cargo de Prefeito Municipal de Maringá lhe proporcionava - ou seja, com total domínio do fato - ‘cedeu’ a citada servidora pública ao Escritório Político de JOEL GERALDO COIMBRA.
Nesse período, o Município de Maringá teve um prejuízo de R$ 31.259,04 (trinta e um mil duzentos e cinquenta e nove reais e cinquenta centavos) - em valores nominais, ou seja, não atualizados monetariamente -, referentes aos proventos brutos da citada servidora, muito embora seus serviços não tenham sido prestados em favor do Município, mas sim em escritório Político de JOEL CAMARGO COIMBRA.
Portanto, durante todo esse período (6.1.97 a 1.12.97), agindo com consciência e vontade livres e dirigidas à prática do ilícito, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO utilizou-se, indevidamente, de serviço público de ‘assessoria’, prestado pela citada funcionária FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA, em proveito de JOEL GERALDO COIMBRA.
2º Fato:
No dia 17 de março de 1999, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, então Prefeito Municipal de Maringá (Gestão 1997/2000), nomeou FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA para cargo de provimento em comissão de ‘Assistente I, símbolo CC4, do Gabinete do Prefeito’, a partir de 1º de março de 1999, conforme atesta o Decreto n° 139/99 (fls. 77), cargo do qual só veio a ser exonerada na data de 1º de janeiro de 2001, nos termos do Decreto n° 1.160/2000 (fls.85).
Ocorre que no período de 1º de março de 1999 a 1° de janeiro 2001, FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA não prestou serviços ao Município de Maringá, embora normalmente remunerada pelo Município (fls. 80/83), eis que o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, aproveitando-se da conveniência e oportunidade que seu cargo de Prefeito Municipal de Maringá lhe proporcionava - ou seja, com total domínio do fato - ‘cedeu’ a citada servidora pública ao Escritório Político de JOEL GERALDO COIMBRA, como bem demonstram os documentos de fls. 172 a 186.
Nesse período, o Município de Maringá teve um prejuízo de R$ 10.085,83 (dez mil e oitenta e cinco reais e oitenta e três centavos), no ano de 1999; e R$ 12.475,32 (doze mil quatrocentos e setenta e cinco reais e trinta e dois centavos), no ano de 2000 - ambos valores sem atualização monetária -, referentes aos proventos brutos da citada servidora, muito embora seus serviços não tenham sido prestados em favor do Município, mas sim em escritório Político de JOEL CAMARGO COIMBRA.
Portanto, durante todo esse período (6.1.97 a 1.12.97), agindo com consciência e vontade livres e dirigidas à prática do ilícito, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO utilizou-se, indevidamente, de serviço público de ‘assistência’, prestado pela citada funcionária FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA, em proveito de JOEL GERALDO COIMBRA.
3º Fato:
Ao praticar o 2º fato supranarrado, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, com vontade livre e consciente, negou vigência à disposição do art. 141, caput, da Lei Complementar Municipal n° 239, de 31.8.1998, publicada no Órgão Oficial do Município de Maringá aos 8.9.1998, pois só seria permitida a cessão da servidora FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA para Órgãos ou Unidades do Poder Público, quer municipal, estadual ou federal, nunca para Escritórios Particulares, mormente quando a cessão não guarda qualquer interesse público”. (v.fls. 02/05).
Através a r. sentença de fls. 923/937, o nobre Juiz de primeiro grau condenou o réu às penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão3, mais 6 (seis) meses de detenção, a serem cumpridas, inicialmente, em regime aberto, as quais foram substituídas por duas restritivas de direito, consistentes em: a)-prestação de serviço à comunidade pelo prazo da condenação; e b)-prestação pecuniária equivalente a 10 (dez) dias-multa, fixados no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo cada um. Condenou-o, outrossim, à sanção de inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de cinco anos.
Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação à fl. 941 e razões às fls. 960/1.023, alegando, em síntese, que:
a)-é de se reconhecer a nulidade processual relativa à ilicitude da prova, vez que baseada em denúncia apócrifa, determinado-se a anulação do feito a partir do recebimento da denúncia;
b)- “a denúncia, por não expor a maneira como ficou evidenciada a vontade do denunciado e como era exercido o seu controle sobre os servidores - já que a prefeitura contava na época com mais de 5000 funcionários - bem como os indicativos sobre a existência do mencionado escritório, se era realmente particular e se a servidora efetivamente trabalhava ali ao invés de exercer as funções na prefeitura, já que não existe ato formal de designação, está contaminada por inépcia formal e material, devendo o processo ser anulado desde o início, para que outra denúncia seja oferecida com os devidos requisitos legais” (v.fl. 986/987);
c)-não há provas de que o recorrente tenha, efetivamente, designado a servidora Flávia para o escritório político do deputado Joel Coimbra, tampouco de que ele tivesse conhecimento ou concordasse com tal fato (v.fl. 988/989);
d)-” três elemento foram omitidos: a)- a inexistência de ato administrativo de designação da mencionada servidora para essa atividade; b)- a ausência de serviços por ela prestadas à municipalidade; c)- a ciência e concordância do apelante, tanto em relação à sua atuação no mencionado escritório, como à sua eventual ausência ao trabalho na prefeitura” (fl. 988);
e)-a contratação da servidora atendeu ao interesse público, e teve em contrapartida atividade efetivamente exercida (v.fl. 1.006);
f)-”... em decorrência da característica da atividade por ela desenvolvida, de fiscalização, assessoria e consultoria em matéria de licitação para Maringá e municípios vizinhos, ela não atuava na sede da prefeitura, mas sim realizando viagens pelos 29 (vinte e nove) município da região da AMUSEP”;
g)-”... quanto ao período relativo a 1º de março de 1999 a 1º de janeiro de 2001, é igualmente inverídica a assertiva de que a mencionada servidora estivesse prestado serviços ao escritório político de Joel Coimbra, que exerceu o mandato de deputado estadual no período compreendido entre fevereiro de 1995 até janeiro de 1999, sendo extinta sua representação parlamentar em Maringá”(v.fl. 1007);
h)-não há dolo por parte do recorrente, razão pela qual deve ser absolvido (v.fl. 1008/1011);
i)-a condição de prefeito, por si, não basta para certificar a responsabilidade do acusado, se não existem outros elementos concretos confirmando o seu envolvimento nos fatos a ele imputados (cf. fl. 1014);
j)- a pena deve ser fixada no mínimo legal, eis que a reprovabilidade entendida pelo magistrado é inerente ao tipo penal, assim como motivos, circunstâncias e consequências devem ser afastados por ausência de fundamentação, evitando-se, assim, a ocorrência de constrangimento ilegal;
k)-a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública deve ser afastada por ausência de fundamentação, e, por consequência, a decisão deve ser declarada nula quanto a este ponto, por violar o princípio de individualização da pena;
l)- o § 2º do artigo 1º do Decreto-Lei 201/67 é inconstitucional, pois, além de o procedimento adotado na sua produção ser inadequado, seu conteúdo conflita com a Constituição Federal vigente.
Por fim, pugnou por sua absolvição, nos termos do art. 386, I, III e VII, do CPP.
Em contrarrazões recursais, o douto PROMOTOR DE JUSTIÇA manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 1.025/1.047).
A ilustrada PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer às fls. 1.062/1.080, opinou pela redução da pena ao mínimo legal, com o reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa, mantendo-se, no entanto, a sanção de inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de cinco anos.
II.
É de se dar parcial provimento ao presente recurso.
1)-PRELIMINAR:
a)-Da inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67:
Inicialmente, observa-se que o apelante pleiteia o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67, argumentando que referida reprimenda não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Sem razão.
Ao contrário do que alega a defesa, o Decreto-Lei 201/67, embora seja anterior à Constituição de 1988, foi por ela recepcionado e encontra-se em plena vigência com ordenamento jurídico pátrio.
Segundo leciona JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS4, “... o Supremo Tribunal Federal, já em trinta de outubro de 1969, editara a Súmula 496, dispondo que, até aquele momento, eram válidos, ‘porque salvaguardados pelas disposições constitucionais transitórias da Constituição de 1967, os Decretos-leis expedidos entre 24 de janeiro e 15 de março de 1967’, hipótese em que se encaixa o Decreto-lei n 201 de fevereiro de 1967 (...). Em mais uma decisão relacionada com o efeito específico da condenação, considerou legítima a perda de mandato eletivo estabelecida pelo §2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67”.
No mesmo norte, é a doutrina de TITO COSTA5:
“O Supremo Tribunal Federal discutiu longamente a questão da vigência do Dec.-lei 201/67 à luz da Constituição de 1988 e de sua recepção por ela. E concluiu pela compatibilidade de seu texto com a nova Carta Política. (...) E assim, depois de acaloradas discussões sobre o tema, no aludido HC 70.671-PI, julgado pelo Pleno em 13.04.1994 e publicado no DJU de 19.05.1994, p. 13.993, o Supremo Tribunal Federal acabou por entender, e de maneira definitiva, que o Dec.-lei 201/67 é válido perante a Constituição de 1988. Válido em parte, dizemos nós, agora, em face da mesma Constituição que valorizou, ampliando-a, a autonomia municipal e, em razão dela, cabe ao Município a definição de infrações político-administrativas (art. 4.º do Dec.-lei 201/67), bem como sobre o processo de cassação de mandatos municipais (art. 5.º). E, ainda, no tocante à extinção de mandatos de Prefeitos e Vereadores matérias dos arts. 6.º, 7.º e 8.º daquele diploma legal oriundo do chamado regime de exceção inaugurado no Brasil em 1964. (...)”.
Aliás, o ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA recentemente assentou: “(...)’não há revogação do Dec-Lei 201/67 pela superveniência da Constituição de 88, pelo só fato de não contemplar o seu texto a possibilidade de legislar por Decreto-Lei. Aplicação do princípio da recepção das normas não incompatíveis com a Lei Fundamental. (STJ - REsp. nº 1.408/MS, Rel. Min. Dias Trindade, DJ de 03.12.1990)”. (TJPR. Órgão Especial. DES. REL. ERACLÉS MESSIAS. Acórdão n° 8.815. DJ 10/10/2008. Unânime).
Este TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por seus órgãos fracionários, decidiu:
“PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. EX-PREFEITO. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA, ELETIVO OU DE NOMEAÇÃO, DEFINIDA NO ART. 1º, § 2º, DO DECRETO LEI 201/67. IMPROCEDÊNCIA. DECRETO LEI 201/67 RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPROCEDÊNCIA. A pretensão para que seja excluída da sentença condenatória a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, definida no art. 1º, § 2º, do Decreto Lei 201/67, não merece prosperar, eis que referido Decreto Lei continua em plena vigência, por ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal”. (TJPR. 1ª Câmara Criminal em Composição Integral. DES. REL. MÁRIO HELTON JORGE. Acórdão n° 373. DJ 22/08/2008. Unânime).
“DENÚNCIA-CRIME. PREFEITO MUNICIPAL E CO-DENUNCIADO. (...) 1. INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 201/67. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO JÁ ENFRENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. APLICAÇÃO DO § ÚNICO DO ART. 481 DO CPC. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.(...)”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. Des. Rel. Noeval de Quadros. Acórdão n° 23.155. DJ 19/09/2008. Unânime).
“DENÚNCIA-CRIME - PREFEITO, EX-PREFEITO E ADVOGADO CONTRATADO DE FORMA DIRETA - DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS E INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS - PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI N° 201/67 E DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - REJEIÇÃO (...)”. (TJPR. 1ª Câmara Criminal. DES. REL. IDEVAN LOPES. Acórdão n° 15.220. DJ 05/05/2003. Unânime).
Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do § 2º da art. 1º do Decreto-Lei 201/67, razão pela qual, nos termos do § único do art. 4816 do Código de Processo Civil, a questão não precisa ser submetida ao controle de constitucionalidade em plenário.
2)- QUESTÃO DE FUNDO:
a)-Nulidade da demanda por estar baseada em provas apócrifas:
O recorrente pugna pelo reconhecimento de nulidade do feito, vez que baseada em denúncia apócrifa.
Desarrazoada tal tese.
De uma detida leitura dos autos, observa-se que, por meio de ligações telefônicas anônimas, o ilustre representante do Ministério Público tomou conhecimento de possíveis fatos que atentavam contra o interesse público do Município de Maringá.
Buscando averiguar tais informações, o nobre Promotor de Justiça “a quo” instaurou procedimento investigativo, no qual, de forma legalmente prevista, levantou os elementos de convicção constante no presente caderno processual.
Ou seja, a denúncia apócrifa deu impulso à atuação Ministerial, no entanto em momento algum foi utilizada como prova a embasar a presente demanda, razão pela qual não há que se falar “provas obtidas ilicitamente”.
Consigne-se, ademais, que, chegando ao conhecimento do Ministério Público possível lesão a interesse transindividual (art. 129, III, da CF), ainda que por denúncia anônima, este tem a obrigação institucional de investigar (princípio da obrigatoriedade), buscando sustentação fático-probatória que possibilite ajuizamento de eventual demanda civil e/ou penal.
Sobre o tema, consignem-se os recentes julgados deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“’HABEAS CORPUS’ CRIME - CONCUSSÃO - PROVAS SUPOSTAMENTE ILÍCITAS - TESE NÃO ACOLHIDA - DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATIVO - AUSÊNCIA DE PROVA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO PACIENTE - DENÚNCIA ANÔNIMA - INFORMAÇÃO QUE CHEGA AO CONHECIMENTO DA AUTORIDADE POLICIAL DE FORMA ANÔNIMA NÃO GERA NULIDADE, VISTO QUE A MESMA TEM O DEVER DE INVESTIGAR OS FATOS DENUNCIADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 6º DO CPP - MINISTÉRIO PÚBLICO DETÉM LEGITIMIDADE INVESTIGATÓRIA - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORDEM DENEGADA”. (TJPR. Segunda Câmara Criminal. REL. JUIZ SUBSTITUTO CARLOS AUGUSTO A. DE MELLO. HC nº 24548. DJ: 19/06/2009. Unanimidade).
“(...)O Ministério Público possui autorização da Constituição da República (art. 129, III) para investigar fatos que causem danos ao patrimônio público, inclusive de ofício, motivo pelo qual pode instaurar inquérito civil, com base em denúncia anônima, visando apurar suposta obtenção de riqueza incompatível com os rendimentos lícitos decorrentes do exercício da função pública, não havendo ofensa a direito líquido e certo. 2). (...)”. (TJPR. 5ª Câmara Cível. DES. REL. LEONEL CUNHA. Acórdão n°24.475. DJ 29/06/2009. Unânime).
No mesmo sentido, manifestou-se o e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“PROCESSO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INQUÉRITO POLICIAL. INSTAURAÇÃO. ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’. SUPERVENIENTE COLHEITA DE
PROVAS ANTES DA INSTAURAÇÃO DA FORMAL INVESTIGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. (...). 1. A Constituição Federal veda o anonimato, o que tinge de ilegitimidade a instauração de inquérito policial calcada apenas em comunicação apócrifa. Todavia, na hipótese, a notícia prestou-se apenas a movimentar o Ministério Público que, após diligenciar, cuidou de, higidamente, requisitar o formal início da investigação policial. (...)”. (STJ. Sexta Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. HC nº 53703/RJ. DJ: 17/08/2009. Maioria).
“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. PROCEDIMENTO INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR NOTÍCIA ANÔNIMA DE CRIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações iniciadas por notícia anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados. (Inteligência do artigo 4º, § 3º CPP). (...)”. (STJ. Sexta Turma. Rel. Jane Silva. HC nº HC 106040/SP. DJ: 08/09/2008. Unanimidade).
Constata-se, pois, que as “ligações telefônicas” apenas impulsionaram o Ministério Público a apurar os fatos, tanto que não foram utilizadas para embasar a denúncia, tampouco a condenação, a qual, inclusive, foi fundamentada em elementos de cognição devidamente submetidos ao contraditório judicial.
b)-Inépcia da inicial:
Analisando detidamente a peça acusatória, denota-se que ela expõe de forma clara os fatos que reputa criminosos, com todos os seus detalhamentos e suas circunstâncias, bem assim a qualificação do acusado e o rol de testemunhas.
Da forma que foi elaborada, a inicial está apta a motivar a apuração dos fatos que narra, sob o crivo do contraditório, assim como para buscar a verdade material atinente ao caso, daí não poder ser considerada inepta.
Sobre a matéria, esta CORTE DE JUSTIÇA ESTADUAL já se pronunciou:
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. ART. 1º, INCISO I, DECRETO-LEI 201/67. APROPRIAÇÃO OU DESVIO DE VERBA PÚBLICA. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. (...). 1 - A denúncia é peça processual concisa, que deve se limitar à indicação do que o réu fez, a fim de que ele possa se defender. Essa exigência visa, sobretudo, à garantia da ampla defesa e do contraditório, assegurados pela Constituição Federal (art. 5º, LV, CF). Assim, exposto o ‘fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’ (art. 41, CPP), de modo que se compreenda a acusação e não se revelem prejuízos ao exercício da defesa, não há espaço à alegação de inépcia. (...)”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. REL. DES. NOEVAL DE QUADROS. Acórdão n° 23.123. DJ 12/09/2008. Unânime).
“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE EXTORSÃO - ART. 158, CAPUT, DO CP - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - AFASTAMENTO - (...). 1. ‘... Não é inepta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa...’ (STF - HC 90.201 - 1ª T. - Rel.(a) Min.(a) Cármen Lúcia - DJU de 31.08.2007)”. (TJPR. 3ª Câmara Criminal. DES. REL. EDVINO BOCHNIA. Acórdão n°8.783. DJ 06/07/2009
Unânime).
Assim, estando formalmente perfeita a inicial, eis que contém todos os requisitos contidos no art. 41 do CPP, não há que se acolher a alegação de inépcia.
c)-Da ausência de provas e do pleito absolutório:
O recorrente alega não haver provas de que Flávia tenha sido cedida ao escritório de Joel Coimbra, ou que ela não trabalhasse na prefeitura, bem como que sua contratação atendeu ao interesse público do Município.
Afirma, também, que não restou demonstrado que tenha agido com dolo, razão pela qual pugna por sua absolvição.
Inacolhíveis tais teses.
Com efeito, observa-se que tanto a materialidade quanto a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas no presente caso. Na instrução processual, vasto conteúdo probatório foi produzido, indicando, de forma induvidosa, a responsabilidade criminal do acusado.
Nota-se, ademais, que a negativa do recorrente é elemento isolado nos autos, eis que, de uma leitura conjunta dos testemunhos prestados e dos documentos acostados às fls. 181/195, cedidos pelo Departamento de Recursos Humanos de Maringá, nenhuma dúvida paira de que Flávia tenha sido cedida ao escritório de Joel Coimbra em detrimento ao interesse público daquele município.
Consoante sucinto e esclarecedor resumo dos depoimentos feito pelo magistrado sentenciante às fls. 929/934, que, por sua completude, ora se adota:
“Analisando as provas trazidas aos auto, verifica-se que a testemunha MARGARETE GABRIEL, inquirida às fls. 485/496, respondeu que trabalhou como assessora no escritório político de Joel Coimbra de 1994 a 1998, afirmando que desde 1994, Flávia já prestava serviço ao escritório político de Joel após ao expediente, já que no horário normal trabalhava na Promotoria do Consumidor, contudo, a partir de 1996, esta passou a ficar em tempo integral no escritório de Joel, ‘(...) sabendo a depoente que nesta época Flávia era contratada do Município, e além de fazer serviço do escritório de Joel, também atendia os interesses da AMUSEP (...)’, afirmando que nesta época Flávia era convocada para prestar serviços a AMUSEP de uma a duas vezes por mês, cujos serviços eram solicitados pela testemunha Vicente que era chefe de Flávia na AMUSEP. Sendo que ‘(...) no escritório de Joel, Flávia passou a ser chefe dos demais funcionários, de modo que ela era quem fazia os pagamentos a estes, inclusive, à depoente, a qual recebia uma verba de Curitiba em sua conta, para repassar aos funcionários. Que Flávia exerceu tal função até o ano de 1998 (...)’, e ainda que ‘(...) Flávia era quem administrava o escritório, pagando aluguel, condômino, contas telefônicas e etc. (...)’.
Continuando, a mesma testemunha disse que a jornada de trabalho de Flávia no escritório de Joel era das 8:00 às 18:00 com duas horas de almoço, e ainda, no sábado pela manhã, reafirmando que de 1996 a 1998 Flávia não prestou nenhum serviço para a Prefeitura , apesar de ter sido nomeada no início de 1997, após a posse do réu Jairo, sendo que as poucas vezes que a mesma se dirigia à Prefeitura era para realizar os serviços junto às AMUSEP, já que na época essa se localizava na sede da Prefeitura, no andar debaixo do Gabinete do Prefeito. Apesar de confirmar que não acompanhava Flávia quando esta prestava serviço à AMUSEP, afirmou que quando isso ocorria Flávia ficava apenas a tarde fora do escritório. Reafirmou que Flávia era chefe do escritório de Joel (...).
Por sua vez, a testemunha JOÃO ALVES CORREA, inquirido às fls. 497, informou que no final do ano de 2000, em virtude do afastamento do réu Jairo, o depoente assumiu a Prefeitura na condição de Prefeito, quando então recebeu um expediente do Promotor de Justiça Dr. Cruz solicitando informações a cerca de Flávia naquela prefeitura, assim ‘(...) solicitou informações ao departamento de recursos humanos da prefeitura, tendo como resposta que ela era funcionária municipal nomeada em cargo de comissão e que prestava serviços no escritório de Joel Coimbra (...)’, (...). Disse, ainda, que as informações do DRH se referiam ao período de 1999 a 2000 e informava que Flávia estava a disposição do escritório de Joel.
A testemunha FÁBIO MENEGUETTI RODRIGUES, inquirida às fls. 498, respondeu que trabalhou no escritório de Joel Coimbra de meados de 1996 ao final de 1998, sendo que quando começou naquele escritório Flávia trabalhava na Promotoria de Defesa do Consumidor e também no escritório, mas tempos depois a mesma ficou exclusivamente no escritório, exercendo atividade das 8:00 às 18:00 ou 19:00, inclusive no sábado por volta de 12:00 ou 13:00 horas, escritório em que a mesma era chefe, já que era quem efetuava o pagamento dos funcionários. (...). Disse ainda que quando começou a trabalhar no escritório falou primeiro com Flávia, que era responsável por resolver os problemas do escritório, a qual só entrava em contato com Joel se não conseguisse revolvê-lo, informando ainda que não era sempre que Flávia se dirigia até a AMUSEP após os telefonemas de Vicente.
Corroborando as declarações acima, a testemunha LUCIANA ANDRÉA, ouvida às fls. 499, informou que também trabalhou no escritório de Joel no período de 1996 a 1998, tendo confirmado o turno integral de trabalho de Flávia no referido escritório, onde a mesma era a chefe, sendo inclusive quem constatou a depoente e responsável por abrir e fechar o escritório (...). Disse ainda que Joel e o réu Jairo mantinham contato telefônicos e pessoais mediante agendamento realizado pela própria depoente.
(...)
Já a testemunha de defesa JUN SUKEKAVA, informou que nos autos de 1997 a 1999 atuou como subprocurador geral para assuntos contenciosos neste município, época em que o réu Jairo era o prefeito, dizendo que nem sabia que Flávia era contratada pelo município (...), no entanto pode afirmar que nunca viu Flávia trabalhando na prefeitura, sendo que tinha contato com Gabinete do Prefeito, mas nunca viu a pessoa de Flávia no local7.”
Destarte, resta evidente que a servidora Flávia, embora remunerada pelo Município, trabalhava para o escritório político de Joel Coimbra em tempo integral; e, mesmo que eventualmente tenha prestado serviços à Prefeitura Municipal de Maringá, impraticável se admitir que “não houve uso indevido de seu cargo em benefício de terceiro”.
Impossível, também, se conceber a tese de ausência de dolo por parte do recorrente, pois, não obstante a prefeitura de Maringá ter uma grande quantidade de cargos comissionados, inaceitável que o Prefeito não saiba sequer os servidores que estão diretamente ligados ao seu gabinete.
Desnecessária, ademais, ante o conteúdo probatório contido nos autos, a existência de ato formal de designação da servidora pública para o escritório político, mormente quando demonstrado por duas testemunhas (Luciana e Andrea) que o apelante possuía relação pessoal com Joel Coimbra.
Conforme cabalmente demonstrado, a funcionária municipal foi efetivamente cedida pelo apelante ao escritório político de terceiro, sendo remunerada, todavia, pelo Município de Maringá, fato este, inclusive, admitido por JAIRO MORAIS GIANOTO em seu depoimento às fls. 449/450.
Assim, de forma deliberada e em detrimento aos interesses da municipalidade, o ex-prefeito não só se utilizou indevidamente do serviço público prestado por Flávia em favor de terceiro, como também negou vigência ao contido no art. 141 da Lei Complementar Municipal 2398, incidindo, desse modo, no disposto no art. 1º, incisos II e XIV, do Decreto-Lei 201/679, razão pela qual a sentença é de ser mantida neste ponto.
d)- Da fixação da pena:
A defesa pugna pela aplicação da pena no mínimo legal, eis que a reprovabilidade entendida pelo magistrado é inerente ao próprio tipo penal, assim como os motivos, circunstâncias e consequências devem ser afastadas por ausência de fundamentação, evitando-se, assim, possível constrangimento ilegal.
Assiste-lhe razão.
Primeiramente, denota-se que, ao considerar a conduta social, o ilustre magistrado afirmou ser ela desfavorável, pois “... o grau de reprovabilidade de sua conduta foi acentuado, tendo em vista a condição de Prefeito, tendo agido de forma consciente, visando favorecer terceiros...”; todavia, tais argumentos não podem embasar o aumento da pena-base, eis que o cargo exercido pelo recorrente, à época dos fatos, é parte integrante da própria elementar do tipo.
Consoante leciona JOSÉ ANTÔNIO PAGANELLA: “... as circunstâncias judiciais não se confundem também com as elementares. Estas são componentes do tipo, ao passo que aquelas são moduladoras da pena e podem ou não existir na configuração da conduta definitiva no tipo. Como ensina Aníbal Bruno, as circunstâncias judiciais ‘vem de fora da figura típica, como alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a marca de maior ou menor reprovabilidade10”.
Assim, considerando que o julgador se referiu apenas ao cargo político exercido pelo agente, sem ao menos mencionar qualquer fato que desabonasse seu comportamento no meio onde vive, o que só aí embasaria o aumento da pena-base, é de se afastar a incidência dessa circunstância judicial.
No que toca aos motivos, às circunstâncias e às consequências do delito, igualmente consideradas de forma desfavorável ao réu, sob a justificativa de a conduta ter causado “... prejuízo (...) ao erário...”, o recurso também comporta provimento.
Observa-se que ao analisar tais circunstâncias, o magistrado “a quo” não expôs o que sopesou para considerá-las de forma negativa, utilizou-se unicamente de fundamentação genérica e inidônea, incapaz de alicerçar o aumento na pena-base do apelante.
Isso porque, conforme bem assentou a ilustre PROCURADORIA- GERAL DE JUSTIÇA à fl. 1076: “... o prejuízo ao erário é decorrência lógica das ações descritas nos incisos I (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) e II (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens rendas ou serviços públicos) do DL 201/67. Então, era necessário que se demonstrasse a dimensão dos referidos prejuízos no contexto social”.
Logo, o argumento utilizado pelo juiz sentenciante não é fundamento eloquente para respaldar o entendimento de que os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito devem ser pesados de forma contrária ao réu, bem assim afasta-se sobremaneira dos objetivos almejados pelo art. 59 do CP.
Nesse passo, a pena-base é de ser quantificada em 2 (dois) anos de reclusão, quanto ao 1º e 2º fatos (art. 1º, II, do DL 201/67), mantendo-se, porém, o acréscimo de 1/6 (um sexto) em face à continuidade delitiva (art. 71 do CP), restando, definitivamente, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão (art. 1º, II, do DL 201/67).
No que toca ao 3° fato narrado na inicial acusatória, atenta-se que o ilustre prolator singular, ao fixar a pena, deixou de analisar as circunstâncias judiciais, limitando-se, apenas, em afirmar que: “Para o delito do art. 1º, inciso XIV do Dec. Lei 201/67 (3º fato) fixo-lhe a pena-base em seis (6) meses de detenção. Inexistem atenuantes ou agravantes, bem como qualquer outra causa que modifique, em virtude do que, torno-a definitiva” (v.fl. 936).
Tal equívoco, por óbvio, geraria nulidade parcial do decisum. Entretanto, observa-se que, embora não conste de forma expressa na decisão, o juiz “a quo” levou em linha de conta, para aumentar a sanção-inicial, os mesmos argumentos utilizados para exacerbá-la nos 1º e 2º fatos; ou seja, o cargo exercido para desabonar a conduta social e o prejuízo ao erário como prejudicial aos motivos, as circunstâncias e as conseqüências do delito.
De tal sorte, considerando que essas justificativas foram afastadas por serem inaptas ao aumento da reprimenda na primeira fase de sua aplicação, a pena-base, necessariamente, restaria no mínimo legal, até porque, segundo dimana a Súmula 16011 do STF, a nulidade não aventada pela acusação não pode prejudicar o réu.
Sendo impossível, portanto, o acréscimo da reprimenda pelo juiz “a quo”, é de se estabelecer, nesse grau recursal, a sanção corporal quanto ao quanto 3º fato (art. 1º, XIV, do DL 201/67) no mínimo legal, qual seja: 3 (três) meses de detenção.
Ante ao exposto, e considerando o quantum de pena fixado para cada crime, eis que a acusação não apresentou recurso, o que determina que a pena concretamente fixada seja lastro para verificação da prescrição, passo a sua verificação.
Nos 1º e 2º fatos a pena restou cominada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, enquanto no 3º fato em 3 (três) meses de detenção.
Levando-se em linha de conta que, nos termos do art. 119, quando houver concurso de crimes a prescrição incidirá sobre a pena de cada crime isoladamente, observa-se que o maior prazo de prescricional a ser considerado é o de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP.
Assim, tendo em vista que entre as duas causas interruptivas da prescrição12 transcorreram aproximadamente 6 (seis) anos e 7 (sete) meses, pois a denúncia foi recebida em 21.04.2002 (v.fl. 446) e a sentença condenatória publicada em 21.11.2008 (fl. 937-verso), é de declarar, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva da sanção corporal, na sua modalidade retroativa, nos termos do art. 109, V e VI, art. 110, § 1º, e art. 119, todos do Código Penal.
e)- Do afastamento da pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função eletiva (§2º do art. 1 do Decreto-Lei 201/67) por ausência de fundamentação:
A defesa pugna pelo afastamento da sanção de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eis que determinada sem a devida fundamentação, ferindo, destarte, o art. 93, IX, da CF.
Impossível se acolher tal tese.
Com efeito, a imposição das penas de inabilitação temporária para exercício de cargo ou função pública por crime previsto no Decreto-Lei nº 201/67, constitui um dos efeitos da condenação, de modo que, estando a sentença combatida devidamente fundamentada, os motivos de fato e de direito que deram ensejo à aplicação da pena acessória são exatamente os mesmos que serviram de base para a aplicação da sanção principal, não havendo razão para repeti-los.
Até porque, conforme bem assentou o ilustre magistrado CARLOS AUGUSTO ALTHÉIA DE MELO, quando do julgamento da apelação n° 521.620-2 por esta 2ª CÂMARA CRIMINAL, trecho que se adota como parte integrante dessa manifestação judicial:
“Trata-se de matéria extremamente polêmica, que gera até hoje discussões e controvérsias acirradas a aplicação do disposto no § 2º do art. 1º do Decreto-lei 201/67. Enquanto uma corrente entende tratar-se de pena autônoma ou efeito automático da condenação, outra emprega, por analogia, o disposto no parágrafo único do art. 92 do Código Penal, ou seja, trata a sanção como efeito não automático da condenação, que deve ser aplicada apenas quando se mostre necessária, sempre dependente de motivação.
A jurisprudência mais recente desta Câmara tem consagrado o entendimento de que a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de cinco anos, prevista no art. 1º, § 2º do Decreto-lei 201/67, é de aplicação automática, conforme previsto no dispositivo em questão, sendo desnecessária fundamentação específica.
No mesmo sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
‘’RECURSO ESPECIAL PENAL. ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA ART. 1º, §2º DO DL 201/67). EFEITO DA CONDENAÇÃO. (...). III - A imposição da pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública (art. 1º, § 2º, do Decreto-lei nº 201/67) é decorrência da própria condenação, não ficando, portanto, ao critério do magistrado a sua aplicação ou não (Precedentes do STF e do STJ). Recurso parcialmente provido’. (STJ - 5ª Turma - Resp. 888.889/PR - Rel. Ministro Felix Fischer - J: 15.03.2007 - DJU: 16.04.2007, p. 225).
Do corpo do aludido Acórdão, cabe destacar alguns trechos onde é possível verificar tanto a autonomia da pena de inabilitação prevista no § 2º do art. 1º do Decreto-lei 201/67, quanto a sua aplicação automática, tendo em vista a condenação do réu, dispensando fundamentação própria, por se tratar de lei especial:
‘Já no que toca à violação ao art. 1º, § 2º, do Decreto-lei nº 201/67, tenho que a irresignação prospera. No caso, o e. Tribunal recorrido deixou de aplicar a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 05 anos, sob o fundamento de que referida pena não teria aplicação imediata. Todavia, o entendimento desta Corte e do Pretório Excelso é no sentido de que tal pena é decorrência da própria condenação, além de que, em razão do princípio da especialidade, a incidência das normas do DL 201/67 não foi afetada pela edição da Lei nº 7209/84, que aboliu as penas acessórias, a qual se aplica somente aos dispositivos do Código Penal.’”.
Corroborando esse entendimento, estão os seguintes julgados:
“PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL - AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL - CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS - CONDENAÇÃO - PENA DE PERDA DE CARGO E DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA - 1. PENAS AUTÔNOMAS - (...) EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - LEI 7209/84 - 2. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1º,§ 2º, DO DECRETO LEI Nº 201/67 - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - PENAS AUTÔNOMAS - NÃO OCORRÊNCIA - 3. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - DISPENSA - APLICAÇÃO DO § 2º, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 OBRIGATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Existindo duas penas expressamente previstas, a privativa de liberdade e as restritivas de direitos, retira das segundas o caráter de acessoriedade, porque independentes, razão pela qual prescrevem cada qual a seu tempo (STF- AG 379.392-2-SP.T1. Rel. Min. Ilmar Galvão, em 25.6.2002). 2. Juridicamente, é irrelevante a denominação constante da sentença dada às penas de perda do cargo e inabilitação, eis que se subsumem a nova categoria jurídica de penas restritivas de direitos, autônomas e independentes, em relação à pena privativa de liberdade, as quais são aplicadas por força da sentença condenatória. 3. A aplicação da pena autônoma, prevista no § 2º, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67, dispensa a fundamentação, por ser norma especial, exigida, apenas, nos crimes previstos no Código Penal, de acordo com o artigo 92, § único, do CP”. (TJPR. 1ª Câmara Criminal em Composição Integral. Des. Rel. Mário Helton Jorge. Acórdão n° 372. DJ 15/08/2008. Unânime).
“(...). Nos termos do parágrafo 2º, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, um dos efeitos da sentença condenatória do crime de responsabilidade praticado pelos Prefeitos Municipais é a perda do cargo e a inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. Não ocorre negativa de prestação jurisdicional por falta de fundamentação da imposição da pena de inabilitação, na hipótese em que os pacientes foram condenados pela prática do crime de responsabilidade por lesão do erário municipal”. (STJ. Habeas Corpus nº 11566 - RS, 6ª Turma, REL. MIN. VICENTE LEAL, DJ 23/10/2000, p. 194) [grifou-se].
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. (...). DECRETO-LEI Nº 201/61, ART. 1º, § 2º. SENTENÇA CONDENATÓRIA. EFEITOS. (...). - Nos termos do parágrafo 2º, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, um dos efeitos da sentença condenatória do crime de responsabilidade praticado pelos Prefeitos Municipais é a perda do cargo e a inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. - Não ocorre negativa de prestação jurisdicional por falta de fundamentação da imposição da pena de inabilitação, na hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do crime de responsabilidade por lesão do erário municipal”. (HC 9434/GO. 6ª Turma. Rel. Ministro VICENTE LEAL. DJ 06/09/1999 p. 137) [grifou-se].
Assim, consta-se que, ao contrário da reprimenda prevista no art. 92, I, do CP, a inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública, estabelecida pelo § 2º do art. 1º do DL 201/67, é decorrência lógica da condenação e não necessita de fundamentação específica, motivo pela qual não deve ser afastada.
Apenas para que não se alegue ausência de clareza na presente decisão, não há que se falar em prescrição da sanção de inabilitação temporária para exercício de cargo e/ou função pública, eis que, além de possuir natureza diversa da pena privativa de liberdade, possui prazo prescricional distinto.
Nesse sentido:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - INOCORRÊNCIA, (...) - INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA - PENA AUTÔNOMA À PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRAZO PRESCRICIONAL DISTINTO - RECURSO DESPROVIDO. (...). III - A condenação à pena restritiva de direito de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública tem natureza de pena autônoma, e não prescreve juntamente com a privativa de liberdade. Precedentes”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. Acórdão n° 24.654. Rel. Juiz substituto em Segundo Grau Dr. CARLOS AUGUSTO A DE MELLO. DJ 05/06/2009. Unânime).
“APELAÇÃO CRIMINAL. EX-PREFEITO MUNICIPAL. PECULATO DE USO. ART. 1º, INC. II DO DECRETO-LEI 201/67. (...). PRESCRIÇÃO DA PENA CORPORAL APLICADA AO CRIME DE PECULATO DE USO. MANUTENÇÃO DA PENA DE INABILITAÇÃO (ART. 1º, §2º DO DECRETO-LEI 201/67), POR SER AUTÔNOMA E QUE PRESCREVE EM PRAZO DISTINTO. (...). 11. ‘A pena de inabilitação para o exercício de função pública é autônoma em relação à pena privativa de liberdade. Logo, tratando-se de penas de naturezas jurídicas diversas, distintos, também, serão os prazos prescricionais, i.e., não sendo a pena de inabilitação acessória da pena privativa de liberdade, cada uma prescreve a seu tempo (Precedentes do STF e do STJ).’ (STJ-5ª Turma, REsp. 885.452/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julg. 18.12.2007). (...)’.”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. REL. JUÍZA SUBSTITUTA EM SEGUNDO GRAU DRA. LILIAN ROMERO. Acórdão n° 24.165. DJ 03/04/2009. Unânime).
Pelo que se expôs, é de se dar provimento ao apelo apenas no que toca à fixação da sanção corporal no mínimo legal, reconhecendo-se, de ofício, a prescrição retroativa, mantendo, todavia, a sentença nos demais termos.
III.
Desse modo, ACORDAM os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade, em: a)-dar parcial provimento ao recurso para se fixar a sanção corporal no seu mínimo legal; b)-reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade da pena privativa de liberdade pela prescrição retroativa.
Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Desembargador NOEVAL DE QUADROS, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Juiz Substituto em segundo grau JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO.
Curitiba, 26 de novembro de 2009.
José Maurício Pinto de Almeida
Relator
1 “Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
2 JOSÉ ANTÔNIO PAGANELLA. Das Penas e seus critério de aplicação. Ed. Livraria do Advogado. RS 2002. p.186.
3 Com base no art. 71 do CP.
4 In Crimes Funcionais de Prefeitos. Ed. Del Rey. BH. 2002. p 29.
5 in Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 29/33.
6 “Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
7 V. fls. 929/934.
8 “o funcionário somente poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou unidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, nas seguintes hipóteses:
I- para o exercício de cargo em comissão;
II- em casos previstos em leis especiais.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso I deste artigo, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade requisitante”.
9 “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
(...)
XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente”.
10 Das Penas e seus critério de aplicação. Ed. Livraria do Advogado. RS 2002. p.186.
11”É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.
12 “O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa (...) e IV - pela sentença condenatória recorrível” (art. 117/CP).
Apelante: JAIRO MORAES GIANOTO.
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
Relator: Des. JOSÉ MAURÍCIO PINTO DE ALMEIDA.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. EX-PREFEITO MUNICIPAL. DECRETO-LEI 201/67. PRELIMINAR: INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2° DO ART. 1° DO DECRETO-LEI 201/67. INOCORRÊNCIA. DECRETO QUE, EMBORA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, FOI POR ELA RECEPCIONADO E ENCONTRA-SE EM PLENA VIGÊNCIA. QUESTÃO PACIFICADA NO STF E NO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 481 DO CPC. QUESTÃO DE FUNDO: PLEITO DE NULIDADE DA DEMANDA POR ESTAR BASEADA EM DENÚNCIA APÓCRIFA. INACOLHIMENTO. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS QUE DERAM IMPULSO À INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, ENTRETANTO, NÃO FORAM UTILIZADAS COMO PROVA. ÓRGÃO MINISTERIAL QUE, INFORMADO DE POSSIVEL LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO, AINDA QUE POR MEIO DE DENÚNCIA ANÔNIMA, TEM OBRIGAÇÃO INSTITUCIONAL DE INVESTIGAR OS FATOS NOTICIADOS (PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE). INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA FORMALMENTE PERFEITA E APTA A MOTIVAR A APURAÇÃO DOS FATOS QUE REPUTA CRIMINOSOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO DESARRAZOADO. VASTO CONTEÚDO PROBATÓRIO DEMONTRANDO A AUTORIA E A MATERIALIDADE POR PARTE DO APELANTE. TESE DE DESCONHECIMENTO DOS FATOS ISOLADA DO CONTEÚDO PROBATÓRIO. SERVIDORA PÚBLICA COMISSIONADA CEDIDA PARA TRABALHAR EM ESCRITÓRIO POLÍTICO DE TERCEIRO. DESNECESSIDADE DE ATO FORMAL DE CESSÃO. COMPROVAÇÃO POR TESTEMUNHAS DE RELACIONAMENTO PESSOAL ENTRE O RECORRENTE E O TERCEIRO BENEFICIADO PELO SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AUMENTAR A PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO CONSIDERADAS DE FORMA DESFAVORÁVEIS AFASTADAS. PENA ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA SANÇÃO CORPORAL DECLARADA DE OFÍCIO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 109, V E VI, 110, § 1°, E 119, TODOS DO CÓDIGO PENAL. REQUERIMENTO DE AFASTAMENTO DA PENA CONTIDA NO § 2° DO ART. 1° DO DECRETO-LEI 201/67 POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO DECORRENTE DA PRÓPRIA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. NORMA ESPECIAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUANTO A ESTE PONTO. INABILITAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA QUE POSSUI NATUREZA DISTINTA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRAZOS PRESCRICIONAIS DISTINTOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.O Decreto-lei 201/67 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1998, conforme já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Órgão Especial deste Tribunal, razão pela qual, nos termos do parágrafo único do art. 4811 do Código de Processo Civil, a questão não precisa ser submetida ao controle de constitucionalidade em plenário.
2.Chegando ao conhecimento do Ministério Público possível lesão a interesse transindividual (art. 129, III, da CF), ainda que por denúncia anônima, este tem a obrigação institucional de investigar (princípio da obrigatoriedade), buscando sustentação fático-probatória que possibilite ajuizamento de eventual demanda civil e/ou penal.
3.Quando a peça acusatória expõe de forma clara os fatos que reputa criminosos, com todos os seus detalhamentos e suas circunstâncias, bem assim qualifica o acusado e traz o rol de testemunhas, não há que se falar em inépcia.
4.Quando a negativa do recorrente é elemento isolado nos autos, pois os testemunhos prestados e os documentos acostados comprovam que funcionária pública, remunerada pelo Município, foi cedida a escritório político de terceiro, em detrimento ao interesse público, impossível se acolher o pleito absolutório.
5.”... as circunstâncias judiciais não se confundem também com as elementares. Estas são componentes do tipo, ao passo que aquelas são moduladoras da pena e podem ou não existir na configuração da conduta definitiva no tipo. Como ensina Aníbal Bruno, as circunstâncias judiciais ‘vem de fora da figura típica, como alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a marca de maior ou menor reprovabilidade2”.
6.Considerando que a denúncia foi recebida em 21.04.2002 (v.fl.446) e a sentença condenatória publicada em 21.11.2008 (fl. 937-verso), bem assim que a acusação não apresentou recurso, o que determina que a pena concretamente fixada seja lastro para verificação da prescrição, é de se reconhecer, de ofício, nos termos do art. 109, V e VI, art. 110, § 1º, e art. 119, todos do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva estatal das sanções corporais, na sua modalidade retroativa.
7.A imposição das penas de inabilitação temporária para exercício de cargo ou função pública por crime previsto no Decreto-Lei nº 201/67 constitui um dos efeitos da condenação, de modo que, estando a sentença combatida devidamente fundamentada, os motivos de fato e de direito que deram ensejo à aplicação da pena acessória são exatamente os mesmos que serviram de base para a aplicação da sanção principal, não havendo razão para repeti-los.
I.
JAIRO MORAIS GIANOTO foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos incisos II e XIV do art. 1° do Decreto-Lei n° 201/67, em razão do seguinte fato narrado na denúncia:
“1º Fato:
No dia 22 de janeiro de 1997, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, então Prefeito Municipal de Maringá (Gestão 1997/2000), nomeou FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA para cargo de provimento em comissão, símbolo CC-3, de ‘Assessor II do Gabinete do Prefeito’, a partir de 6 de janeiro de 1997, conforme atesta o Decreto n° 204/97 (fls. 73), cargo do qual só veio a ser exonerada na data de 1º de dezembro de 1997, consoante o Decreto n° 1.212/97 (fls. 78).
Ocorre que no período de 6 de janeiro de 1997 a 1° de dezembro de 1997, FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA, não prestou serviços ao Município de Maringá, embora normalmente remunerada pelo Município (fls. 75/76), eis que o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, aproveitando-se da conveniência e oportunidade que seu cargo de Prefeito Municipal de Maringá lhe proporcionava - ou seja, com total domínio do fato - ‘cedeu’ a citada servidora pública ao Escritório Político de JOEL GERALDO COIMBRA.
Nesse período, o Município de Maringá teve um prejuízo de R$ 31.259,04 (trinta e um mil duzentos e cinquenta e nove reais e cinquenta centavos) - em valores nominais, ou seja, não atualizados monetariamente -, referentes aos proventos brutos da citada servidora, muito embora seus serviços não tenham sido prestados em favor do Município, mas sim em escritório Político de JOEL CAMARGO COIMBRA.
Portanto, durante todo esse período (6.1.97 a 1.12.97), agindo com consciência e vontade livres e dirigidas à prática do ilícito, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO utilizou-se, indevidamente, de serviço público de ‘assessoria’, prestado pela citada funcionária FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA, em proveito de JOEL GERALDO COIMBRA.
2º Fato:
No dia 17 de março de 1999, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, então Prefeito Municipal de Maringá (Gestão 1997/2000), nomeou FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA para cargo de provimento em comissão de ‘Assistente I, símbolo CC4, do Gabinete do Prefeito’, a partir de 1º de março de 1999, conforme atesta o Decreto n° 139/99 (fls. 77), cargo do qual só veio a ser exonerada na data de 1º de janeiro de 2001, nos termos do Decreto n° 1.160/2000 (fls.85).
Ocorre que no período de 1º de março de 1999 a 1° de janeiro 2001, FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA não prestou serviços ao Município de Maringá, embora normalmente remunerada pelo Município (fls. 80/83), eis que o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, aproveitando-se da conveniência e oportunidade que seu cargo de Prefeito Municipal de Maringá lhe proporcionava - ou seja, com total domínio do fato - ‘cedeu’ a citada servidora pública ao Escritório Político de JOEL GERALDO COIMBRA, como bem demonstram os documentos de fls. 172 a 186.
Nesse período, o Município de Maringá teve um prejuízo de R$ 10.085,83 (dez mil e oitenta e cinco reais e oitenta e três centavos), no ano de 1999; e R$ 12.475,32 (doze mil quatrocentos e setenta e cinco reais e trinta e dois centavos), no ano de 2000 - ambos valores sem atualização monetária -, referentes aos proventos brutos da citada servidora, muito embora seus serviços não tenham sido prestados em favor do Município, mas sim em escritório Político de JOEL CAMARGO COIMBRA.
Portanto, durante todo esse período (6.1.97 a 1.12.97), agindo com consciência e vontade livres e dirigidas à prática do ilícito, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO utilizou-se, indevidamente, de serviço público de ‘assistência’, prestado pela citada funcionária FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA, em proveito de JOEL GERALDO COIMBRA.
3º Fato:
Ao praticar o 2º fato supranarrado, o denunciado JAIRO MORAIS GIANOTO, com vontade livre e consciente, negou vigência à disposição do art. 141, caput, da Lei Complementar Municipal n° 239, de 31.8.1998, publicada no Órgão Oficial do Município de Maringá aos 8.9.1998, pois só seria permitida a cessão da servidora FLÁVIA CARNEIRO PEREIRA para Órgãos ou Unidades do Poder Público, quer municipal, estadual ou federal, nunca para Escritórios Particulares, mormente quando a cessão não guarda qualquer interesse público”. (v.fls. 02/05).
Através a r. sentença de fls. 923/937, o nobre Juiz de primeiro grau condenou o réu às penas de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão3, mais 6 (seis) meses de detenção, a serem cumpridas, inicialmente, em regime aberto, as quais foram substituídas por duas restritivas de direito, consistentes em: a)-prestação de serviço à comunidade pelo prazo da condenação; e b)-prestação pecuniária equivalente a 10 (dez) dias-multa, fixados no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo cada um. Condenou-o, outrossim, à sanção de inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de cinco anos.
Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação à fl. 941 e razões às fls. 960/1.023, alegando, em síntese, que:
a)-é de se reconhecer a nulidade processual relativa à ilicitude da prova, vez que baseada em denúncia apócrifa, determinado-se a anulação do feito a partir do recebimento da denúncia;
b)- “a denúncia, por não expor a maneira como ficou evidenciada a vontade do denunciado e como era exercido o seu controle sobre os servidores - já que a prefeitura contava na época com mais de 5000 funcionários - bem como os indicativos sobre a existência do mencionado escritório, se era realmente particular e se a servidora efetivamente trabalhava ali ao invés de exercer as funções na prefeitura, já que não existe ato formal de designação, está contaminada por inépcia formal e material, devendo o processo ser anulado desde o início, para que outra denúncia seja oferecida com os devidos requisitos legais” (v.fl. 986/987);
c)-não há provas de que o recorrente tenha, efetivamente, designado a servidora Flávia para o escritório político do deputado Joel Coimbra, tampouco de que ele tivesse conhecimento ou concordasse com tal fato (v.fl. 988/989);
d)-” três elemento foram omitidos: a)- a inexistência de ato administrativo de designação da mencionada servidora para essa atividade; b)- a ausência de serviços por ela prestadas à municipalidade; c)- a ciência e concordância do apelante, tanto em relação à sua atuação no mencionado escritório, como à sua eventual ausência ao trabalho na prefeitura” (fl. 988);
e)-a contratação da servidora atendeu ao interesse público, e teve em contrapartida atividade efetivamente exercida (v.fl. 1.006);
f)-”... em decorrência da característica da atividade por ela desenvolvida, de fiscalização, assessoria e consultoria em matéria de licitação para Maringá e municípios vizinhos, ela não atuava na sede da prefeitura, mas sim realizando viagens pelos 29 (vinte e nove) município da região da AMUSEP”;
g)-”... quanto ao período relativo a 1º de março de 1999 a 1º de janeiro de 2001, é igualmente inverídica a assertiva de que a mencionada servidora estivesse prestado serviços ao escritório político de Joel Coimbra, que exerceu o mandato de deputado estadual no período compreendido entre fevereiro de 1995 até janeiro de 1999, sendo extinta sua representação parlamentar em Maringá”(v.fl. 1007);
h)-não há dolo por parte do recorrente, razão pela qual deve ser absolvido (v.fl. 1008/1011);
i)-a condição de prefeito, por si, não basta para certificar a responsabilidade do acusado, se não existem outros elementos concretos confirmando o seu envolvimento nos fatos a ele imputados (cf. fl. 1014);
j)- a pena deve ser fixada no mínimo legal, eis que a reprovabilidade entendida pelo magistrado é inerente ao tipo penal, assim como motivos, circunstâncias e consequências devem ser afastados por ausência de fundamentação, evitando-se, assim, a ocorrência de constrangimento ilegal;
k)-a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública deve ser afastada por ausência de fundamentação, e, por consequência, a decisão deve ser declarada nula quanto a este ponto, por violar o princípio de individualização da pena;
l)- o § 2º do artigo 1º do Decreto-Lei 201/67 é inconstitucional, pois, além de o procedimento adotado na sua produção ser inadequado, seu conteúdo conflita com a Constituição Federal vigente.
Por fim, pugnou por sua absolvição, nos termos do art. 386, I, III e VII, do CPP.
Em contrarrazões recursais, o douto PROMOTOR DE JUSTIÇA manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 1.025/1.047).
A ilustrada PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer às fls. 1.062/1.080, opinou pela redução da pena ao mínimo legal, com o reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa, mantendo-se, no entanto, a sanção de inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de cinco anos.
II.
É de se dar parcial provimento ao presente recurso.
1)-PRELIMINAR:
a)-Da inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67:
Inicialmente, observa-se que o apelante pleiteia o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67, argumentando que referida reprimenda não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Sem razão.
Ao contrário do que alega a defesa, o Decreto-Lei 201/67, embora seja anterior à Constituição de 1988, foi por ela recepcionado e encontra-se em plena vigência com ordenamento jurídico pátrio.
Segundo leciona JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS4, “... o Supremo Tribunal Federal, já em trinta de outubro de 1969, editara a Súmula 496, dispondo que, até aquele momento, eram válidos, ‘porque salvaguardados pelas disposições constitucionais transitórias da Constituição de 1967, os Decretos-leis expedidos entre 24 de janeiro e 15 de março de 1967’, hipótese em que se encaixa o Decreto-lei n 201 de fevereiro de 1967 (...). Em mais uma decisão relacionada com o efeito específico da condenação, considerou legítima a perda de mandato eletivo estabelecida pelo §2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67”.
No mesmo norte, é a doutrina de TITO COSTA5:
“O Supremo Tribunal Federal discutiu longamente a questão da vigência do Dec.-lei 201/67 à luz da Constituição de 1988 e de sua recepção por ela. E concluiu pela compatibilidade de seu texto com a nova Carta Política. (...) E assim, depois de acaloradas discussões sobre o tema, no aludido HC 70.671-PI, julgado pelo Pleno em 13.04.1994 e publicado no DJU de 19.05.1994, p. 13.993, o Supremo Tribunal Federal acabou por entender, e de maneira definitiva, que o Dec.-lei 201/67 é válido perante a Constituição de 1988. Válido em parte, dizemos nós, agora, em face da mesma Constituição que valorizou, ampliando-a, a autonomia municipal e, em razão dela, cabe ao Município a definição de infrações político-administrativas (art. 4.º do Dec.-lei 201/67), bem como sobre o processo de cassação de mandatos municipais (art. 5.º). E, ainda, no tocante à extinção de mandatos de Prefeitos e Vereadores matérias dos arts. 6.º, 7.º e 8.º daquele diploma legal oriundo do chamado regime de exceção inaugurado no Brasil em 1964. (...)”.
Aliás, o ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA recentemente assentou: “(...)’não há revogação do Dec-Lei 201/67 pela superveniência da Constituição de 88, pelo só fato de não contemplar o seu texto a possibilidade de legislar por Decreto-Lei. Aplicação do princípio da recepção das normas não incompatíveis com a Lei Fundamental. (STJ - REsp. nº 1.408/MS, Rel. Min. Dias Trindade, DJ de 03.12.1990)”. (TJPR. Órgão Especial. DES. REL. ERACLÉS MESSIAS. Acórdão n° 8.815. DJ 10/10/2008. Unânime).
Este TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por seus órgãos fracionários, decidiu:
“PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. EX-PREFEITO. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA, ELETIVO OU DE NOMEAÇÃO, DEFINIDA NO ART. 1º, § 2º, DO DECRETO LEI 201/67. IMPROCEDÊNCIA. DECRETO LEI 201/67 RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPROCEDÊNCIA. A pretensão para que seja excluída da sentença condenatória a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, definida no art. 1º, § 2º, do Decreto Lei 201/67, não merece prosperar, eis que referido Decreto Lei continua em plena vigência, por ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal”. (TJPR. 1ª Câmara Criminal em Composição Integral. DES. REL. MÁRIO HELTON JORGE. Acórdão n° 373. DJ 22/08/2008. Unânime).
“DENÚNCIA-CRIME. PREFEITO MUNICIPAL E CO-DENUNCIADO. (...) 1. INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 201/67. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO JÁ ENFRENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. APLICAÇÃO DO § ÚNICO DO ART. 481 DO CPC. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.(...)”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. Des. Rel. Noeval de Quadros. Acórdão n° 23.155. DJ 19/09/2008. Unânime).
“DENÚNCIA-CRIME - PREFEITO, EX-PREFEITO E ADVOGADO CONTRATADO DE FORMA DIRETA - DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS E INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS - PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI N° 201/67 E DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - REJEIÇÃO (...)”. (TJPR. 1ª Câmara Criminal. DES. REL. IDEVAN LOPES. Acórdão n° 15.220. DJ 05/05/2003. Unânime).
Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do § 2º da art. 1º do Decreto-Lei 201/67, razão pela qual, nos termos do § único do art. 4816 do Código de Processo Civil, a questão não precisa ser submetida ao controle de constitucionalidade em plenário.
2)- QUESTÃO DE FUNDO:
a)-Nulidade da demanda por estar baseada em provas apócrifas:
O recorrente pugna pelo reconhecimento de nulidade do feito, vez que baseada em denúncia apócrifa.
Desarrazoada tal tese.
De uma detida leitura dos autos, observa-se que, por meio de ligações telefônicas anônimas, o ilustre representante do Ministério Público tomou conhecimento de possíveis fatos que atentavam contra o interesse público do Município de Maringá.
Buscando averiguar tais informações, o nobre Promotor de Justiça “a quo” instaurou procedimento investigativo, no qual, de forma legalmente prevista, levantou os elementos de convicção constante no presente caderno processual.
Ou seja, a denúncia apócrifa deu impulso à atuação Ministerial, no entanto em momento algum foi utilizada como prova a embasar a presente demanda, razão pela qual não há que se falar “provas obtidas ilicitamente”.
Consigne-se, ademais, que, chegando ao conhecimento do Ministério Público possível lesão a interesse transindividual (art. 129, III, da CF), ainda que por denúncia anônima, este tem a obrigação institucional de investigar (princípio da obrigatoriedade), buscando sustentação fático-probatória que possibilite ajuizamento de eventual demanda civil e/ou penal.
Sobre o tema, consignem-se os recentes julgados deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“’HABEAS CORPUS’ CRIME - CONCUSSÃO - PROVAS SUPOSTAMENTE ILÍCITAS - TESE NÃO ACOLHIDA - DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATIVO - AUSÊNCIA DE PROVA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO PACIENTE - DENÚNCIA ANÔNIMA - INFORMAÇÃO QUE CHEGA AO CONHECIMENTO DA AUTORIDADE POLICIAL DE FORMA ANÔNIMA NÃO GERA NULIDADE, VISTO QUE A MESMA TEM O DEVER DE INVESTIGAR OS FATOS DENUNCIADOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 6º DO CPP - MINISTÉRIO PÚBLICO DETÉM LEGITIMIDADE INVESTIGATÓRIA - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORDEM DENEGADA”. (TJPR. Segunda Câmara Criminal. REL. JUIZ SUBSTITUTO CARLOS AUGUSTO A. DE MELLO. HC nº 24548. DJ: 19/06/2009. Unanimidade).
“(...)O Ministério Público possui autorização da Constituição da República (art. 129, III) para investigar fatos que causem danos ao patrimônio público, inclusive de ofício, motivo pelo qual pode instaurar inquérito civil, com base em denúncia anônima, visando apurar suposta obtenção de riqueza incompatível com os rendimentos lícitos decorrentes do exercício da função pública, não havendo ofensa a direito líquido e certo. 2). (...)”. (TJPR. 5ª Câmara Cível. DES. REL. LEONEL CUNHA. Acórdão n°24.475. DJ 29/06/2009. Unânime).
No mesmo sentido, manifestou-se o e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“PROCESSO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INQUÉRITO POLICIAL. INSTAURAÇÃO. ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’. SUPERVENIENTE COLHEITA DE
PROVAS ANTES DA INSTAURAÇÃO DA FORMAL INVESTIGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. (...). 1. A Constituição Federal veda o anonimato, o que tinge de ilegitimidade a instauração de inquérito policial calcada apenas em comunicação apócrifa. Todavia, na hipótese, a notícia prestou-se apenas a movimentar o Ministério Público que, após diligenciar, cuidou de, higidamente, requisitar o formal início da investigação policial. (...)”. (STJ. Sexta Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. HC nº 53703/RJ. DJ: 17/08/2009. Maioria).
“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. PROCEDIMENTO INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR NOTÍCIA ANÔNIMA DE CRIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações iniciadas por notícia anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados. (Inteligência do artigo 4º, § 3º CPP). (...)”. (STJ. Sexta Turma. Rel. Jane Silva. HC nº HC 106040/SP. DJ: 08/09/2008. Unanimidade).
Constata-se, pois, que as “ligações telefônicas” apenas impulsionaram o Ministério Público a apurar os fatos, tanto que não foram utilizadas para embasar a denúncia, tampouco a condenação, a qual, inclusive, foi fundamentada em elementos de cognição devidamente submetidos ao contraditório judicial.
b)-Inépcia da inicial:
Analisando detidamente a peça acusatória, denota-se que ela expõe de forma clara os fatos que reputa criminosos, com todos os seus detalhamentos e suas circunstâncias, bem assim a qualificação do acusado e o rol de testemunhas.
Da forma que foi elaborada, a inicial está apta a motivar a apuração dos fatos que narra, sob o crivo do contraditório, assim como para buscar a verdade material atinente ao caso, daí não poder ser considerada inepta.
Sobre a matéria, esta CORTE DE JUSTIÇA ESTADUAL já se pronunciou:
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. ART. 1º, INCISO I, DECRETO-LEI 201/67. APROPRIAÇÃO OU DESVIO DE VERBA PÚBLICA. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. (...). 1 - A denúncia é peça processual concisa, que deve se limitar à indicação do que o réu fez, a fim de que ele possa se defender. Essa exigência visa, sobretudo, à garantia da ampla defesa e do contraditório, assegurados pela Constituição Federal (art. 5º, LV, CF). Assim, exposto o ‘fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’ (art. 41, CPP), de modo que se compreenda a acusação e não se revelem prejuízos ao exercício da defesa, não há espaço à alegação de inépcia. (...)”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. REL. DES. NOEVAL DE QUADROS. Acórdão n° 23.123. DJ 12/09/2008. Unânime).
“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE EXTORSÃO - ART. 158, CAPUT, DO CP - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - AFASTAMENTO - (...). 1. ‘... Não é inepta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa...’ (STF - HC 90.201 - 1ª T. - Rel.(a) Min.(a) Cármen Lúcia - DJU de 31.08.2007)”. (TJPR. 3ª Câmara Criminal. DES. REL. EDVINO BOCHNIA. Acórdão n°8.783. DJ 06/07/2009
Unânime).
Assim, estando formalmente perfeita a inicial, eis que contém todos os requisitos contidos no art. 41 do CPP, não há que se acolher a alegação de inépcia.
c)-Da ausência de provas e do pleito absolutório:
O recorrente alega não haver provas de que Flávia tenha sido cedida ao escritório de Joel Coimbra, ou que ela não trabalhasse na prefeitura, bem como que sua contratação atendeu ao interesse público do Município.
Afirma, também, que não restou demonstrado que tenha agido com dolo, razão pela qual pugna por sua absolvição.
Inacolhíveis tais teses.
Com efeito, observa-se que tanto a materialidade quanto a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas no presente caso. Na instrução processual, vasto conteúdo probatório foi produzido, indicando, de forma induvidosa, a responsabilidade criminal do acusado.
Nota-se, ademais, que a negativa do recorrente é elemento isolado nos autos, eis que, de uma leitura conjunta dos testemunhos prestados e dos documentos acostados às fls. 181/195, cedidos pelo Departamento de Recursos Humanos de Maringá, nenhuma dúvida paira de que Flávia tenha sido cedida ao escritório de Joel Coimbra em detrimento ao interesse público daquele município.
Consoante sucinto e esclarecedor resumo dos depoimentos feito pelo magistrado sentenciante às fls. 929/934, que, por sua completude, ora se adota:
“Analisando as provas trazidas aos auto, verifica-se que a testemunha MARGARETE GABRIEL, inquirida às fls. 485/496, respondeu que trabalhou como assessora no escritório político de Joel Coimbra de 1994 a 1998, afirmando que desde 1994, Flávia já prestava serviço ao escritório político de Joel após ao expediente, já que no horário normal trabalhava na Promotoria do Consumidor, contudo, a partir de 1996, esta passou a ficar em tempo integral no escritório de Joel, ‘(...) sabendo a depoente que nesta época Flávia era contratada do Município, e além de fazer serviço do escritório de Joel, também atendia os interesses da AMUSEP (...)’, afirmando que nesta época Flávia era convocada para prestar serviços a AMUSEP de uma a duas vezes por mês, cujos serviços eram solicitados pela testemunha Vicente que era chefe de Flávia na AMUSEP. Sendo que ‘(...) no escritório de Joel, Flávia passou a ser chefe dos demais funcionários, de modo que ela era quem fazia os pagamentos a estes, inclusive, à depoente, a qual recebia uma verba de Curitiba em sua conta, para repassar aos funcionários. Que Flávia exerceu tal função até o ano de 1998 (...)’, e ainda que ‘(...) Flávia era quem administrava o escritório, pagando aluguel, condômino, contas telefônicas e etc. (...)’.
Continuando, a mesma testemunha disse que a jornada de trabalho de Flávia no escritório de Joel era das 8:00 às 18:00 com duas horas de almoço, e ainda, no sábado pela manhã, reafirmando que de 1996 a 1998 Flávia não prestou nenhum serviço para a Prefeitura , apesar de ter sido nomeada no início de 1997, após a posse do réu Jairo, sendo que as poucas vezes que a mesma se dirigia à Prefeitura era para realizar os serviços junto às AMUSEP, já que na época essa se localizava na sede da Prefeitura, no andar debaixo do Gabinete do Prefeito. Apesar de confirmar que não acompanhava Flávia quando esta prestava serviço à AMUSEP, afirmou que quando isso ocorria Flávia ficava apenas a tarde fora do escritório. Reafirmou que Flávia era chefe do escritório de Joel (...).
Por sua vez, a testemunha JOÃO ALVES CORREA, inquirido às fls. 497, informou que no final do ano de 2000, em virtude do afastamento do réu Jairo, o depoente assumiu a Prefeitura na condição de Prefeito, quando então recebeu um expediente do Promotor de Justiça Dr. Cruz solicitando informações a cerca de Flávia naquela prefeitura, assim ‘(...) solicitou informações ao departamento de recursos humanos da prefeitura, tendo como resposta que ela era funcionária municipal nomeada em cargo de comissão e que prestava serviços no escritório de Joel Coimbra (...)’, (...). Disse, ainda, que as informações do DRH se referiam ao período de 1999 a 2000 e informava que Flávia estava a disposição do escritório de Joel.
A testemunha FÁBIO MENEGUETTI RODRIGUES, inquirida às fls. 498, respondeu que trabalhou no escritório de Joel Coimbra de meados de 1996 ao final de 1998, sendo que quando começou naquele escritório Flávia trabalhava na Promotoria de Defesa do Consumidor e também no escritório, mas tempos depois a mesma ficou exclusivamente no escritório, exercendo atividade das 8:00 às 18:00 ou 19:00, inclusive no sábado por volta de 12:00 ou 13:00 horas, escritório em que a mesma era chefe, já que era quem efetuava o pagamento dos funcionários. (...). Disse ainda que quando começou a trabalhar no escritório falou primeiro com Flávia, que era responsável por resolver os problemas do escritório, a qual só entrava em contato com Joel se não conseguisse revolvê-lo, informando ainda que não era sempre que Flávia se dirigia até a AMUSEP após os telefonemas de Vicente.
Corroborando as declarações acima, a testemunha LUCIANA ANDRÉA, ouvida às fls. 499, informou que também trabalhou no escritório de Joel no período de 1996 a 1998, tendo confirmado o turno integral de trabalho de Flávia no referido escritório, onde a mesma era a chefe, sendo inclusive quem constatou a depoente e responsável por abrir e fechar o escritório (...). Disse ainda que Joel e o réu Jairo mantinham contato telefônicos e pessoais mediante agendamento realizado pela própria depoente.
(...)
Já a testemunha de defesa JUN SUKEKAVA, informou que nos autos de 1997 a 1999 atuou como subprocurador geral para assuntos contenciosos neste município, época em que o réu Jairo era o prefeito, dizendo que nem sabia que Flávia era contratada pelo município (...), no entanto pode afirmar que nunca viu Flávia trabalhando na prefeitura, sendo que tinha contato com Gabinete do Prefeito, mas nunca viu a pessoa de Flávia no local7.”
Destarte, resta evidente que a servidora Flávia, embora remunerada pelo Município, trabalhava para o escritório político de Joel Coimbra em tempo integral; e, mesmo que eventualmente tenha prestado serviços à Prefeitura Municipal de Maringá, impraticável se admitir que “não houve uso indevido de seu cargo em benefício de terceiro”.
Impossível, também, se conceber a tese de ausência de dolo por parte do recorrente, pois, não obstante a prefeitura de Maringá ter uma grande quantidade de cargos comissionados, inaceitável que o Prefeito não saiba sequer os servidores que estão diretamente ligados ao seu gabinete.
Desnecessária, ademais, ante o conteúdo probatório contido nos autos, a existência de ato formal de designação da servidora pública para o escritório político, mormente quando demonstrado por duas testemunhas (Luciana e Andrea) que o apelante possuía relação pessoal com Joel Coimbra.
Conforme cabalmente demonstrado, a funcionária municipal foi efetivamente cedida pelo apelante ao escritório político de terceiro, sendo remunerada, todavia, pelo Município de Maringá, fato este, inclusive, admitido por JAIRO MORAIS GIANOTO em seu depoimento às fls. 449/450.
Assim, de forma deliberada e em detrimento aos interesses da municipalidade, o ex-prefeito não só se utilizou indevidamente do serviço público prestado por Flávia em favor de terceiro, como também negou vigência ao contido no art. 141 da Lei Complementar Municipal 2398, incidindo, desse modo, no disposto no art. 1º, incisos II e XIV, do Decreto-Lei 201/679, razão pela qual a sentença é de ser mantida neste ponto.
d)- Da fixação da pena:
A defesa pugna pela aplicação da pena no mínimo legal, eis que a reprovabilidade entendida pelo magistrado é inerente ao próprio tipo penal, assim como os motivos, circunstâncias e consequências devem ser afastadas por ausência de fundamentação, evitando-se, assim, possível constrangimento ilegal.
Assiste-lhe razão.
Primeiramente, denota-se que, ao considerar a conduta social, o ilustre magistrado afirmou ser ela desfavorável, pois “... o grau de reprovabilidade de sua conduta foi acentuado, tendo em vista a condição de Prefeito, tendo agido de forma consciente, visando favorecer terceiros...”; todavia, tais argumentos não podem embasar o aumento da pena-base, eis que o cargo exercido pelo recorrente, à época dos fatos, é parte integrante da própria elementar do tipo.
Consoante leciona JOSÉ ANTÔNIO PAGANELLA: “... as circunstâncias judiciais não se confundem também com as elementares. Estas são componentes do tipo, ao passo que aquelas são moduladoras da pena e podem ou não existir na configuração da conduta definitiva no tipo. Como ensina Aníbal Bruno, as circunstâncias judiciais ‘vem de fora da figura típica, como alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a marca de maior ou menor reprovabilidade10”.
Assim, considerando que o julgador se referiu apenas ao cargo político exercido pelo agente, sem ao menos mencionar qualquer fato que desabonasse seu comportamento no meio onde vive, o que só aí embasaria o aumento da pena-base, é de se afastar a incidência dessa circunstância judicial.
No que toca aos motivos, às circunstâncias e às consequências do delito, igualmente consideradas de forma desfavorável ao réu, sob a justificativa de a conduta ter causado “... prejuízo (...) ao erário...”, o recurso também comporta provimento.
Observa-se que ao analisar tais circunstâncias, o magistrado “a quo” não expôs o que sopesou para considerá-las de forma negativa, utilizou-se unicamente de fundamentação genérica e inidônea, incapaz de alicerçar o aumento na pena-base do apelante.
Isso porque, conforme bem assentou a ilustre PROCURADORIA- GERAL DE JUSTIÇA à fl. 1076: “... o prejuízo ao erário é decorrência lógica das ações descritas nos incisos I (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) e II (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens rendas ou serviços públicos) do DL 201/67. Então, era necessário que se demonstrasse a dimensão dos referidos prejuízos no contexto social”.
Logo, o argumento utilizado pelo juiz sentenciante não é fundamento eloquente para respaldar o entendimento de que os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito devem ser pesados de forma contrária ao réu, bem assim afasta-se sobremaneira dos objetivos almejados pelo art. 59 do CP.
Nesse passo, a pena-base é de ser quantificada em 2 (dois) anos de reclusão, quanto ao 1º e 2º fatos (art. 1º, II, do DL 201/67), mantendo-se, porém, o acréscimo de 1/6 (um sexto) em face à continuidade delitiva (art. 71 do CP), restando, definitivamente, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão (art. 1º, II, do DL 201/67).
No que toca ao 3° fato narrado na inicial acusatória, atenta-se que o ilustre prolator singular, ao fixar a pena, deixou de analisar as circunstâncias judiciais, limitando-se, apenas, em afirmar que: “Para o delito do art. 1º, inciso XIV do Dec. Lei 201/67 (3º fato) fixo-lhe a pena-base em seis (6) meses de detenção. Inexistem atenuantes ou agravantes, bem como qualquer outra causa que modifique, em virtude do que, torno-a definitiva” (v.fl. 936).
Tal equívoco, por óbvio, geraria nulidade parcial do decisum. Entretanto, observa-se que, embora não conste de forma expressa na decisão, o juiz “a quo” levou em linha de conta, para aumentar a sanção-inicial, os mesmos argumentos utilizados para exacerbá-la nos 1º e 2º fatos; ou seja, o cargo exercido para desabonar a conduta social e o prejuízo ao erário como prejudicial aos motivos, as circunstâncias e as conseqüências do delito.
De tal sorte, considerando que essas justificativas foram afastadas por serem inaptas ao aumento da reprimenda na primeira fase de sua aplicação, a pena-base, necessariamente, restaria no mínimo legal, até porque, segundo dimana a Súmula 16011 do STF, a nulidade não aventada pela acusação não pode prejudicar o réu.
Sendo impossível, portanto, o acréscimo da reprimenda pelo juiz “a quo”, é de se estabelecer, nesse grau recursal, a sanção corporal quanto ao quanto 3º fato (art. 1º, XIV, do DL 201/67) no mínimo legal, qual seja: 3 (três) meses de detenção.
Ante ao exposto, e considerando o quantum de pena fixado para cada crime, eis que a acusação não apresentou recurso, o que determina que a pena concretamente fixada seja lastro para verificação da prescrição, passo a sua verificação.
Nos 1º e 2º fatos a pena restou cominada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, enquanto no 3º fato em 3 (três) meses de detenção.
Levando-se em linha de conta que, nos termos do art. 119, quando houver concurso de crimes a prescrição incidirá sobre a pena de cada crime isoladamente, observa-se que o maior prazo de prescricional a ser considerado é o de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP.
Assim, tendo em vista que entre as duas causas interruptivas da prescrição12 transcorreram aproximadamente 6 (seis) anos e 7 (sete) meses, pois a denúncia foi recebida em 21.04.2002 (v.fl. 446) e a sentença condenatória publicada em 21.11.2008 (fl. 937-verso), é de declarar, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva da sanção corporal, na sua modalidade retroativa, nos termos do art. 109, V e VI, art. 110, § 1º, e art. 119, todos do Código Penal.
e)- Do afastamento da pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função eletiva (§2º do art. 1 do Decreto-Lei 201/67) por ausência de fundamentação:
A defesa pugna pelo afastamento da sanção de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eis que determinada sem a devida fundamentação, ferindo, destarte, o art. 93, IX, da CF.
Impossível se acolher tal tese.
Com efeito, a imposição das penas de inabilitação temporária para exercício de cargo ou função pública por crime previsto no Decreto-Lei nº 201/67, constitui um dos efeitos da condenação, de modo que, estando a sentença combatida devidamente fundamentada, os motivos de fato e de direito que deram ensejo à aplicação da pena acessória são exatamente os mesmos que serviram de base para a aplicação da sanção principal, não havendo razão para repeti-los.
Até porque, conforme bem assentou o ilustre magistrado CARLOS AUGUSTO ALTHÉIA DE MELO, quando do julgamento da apelação n° 521.620-2 por esta 2ª CÂMARA CRIMINAL, trecho que se adota como parte integrante dessa manifestação judicial:
“Trata-se de matéria extremamente polêmica, que gera até hoje discussões e controvérsias acirradas a aplicação do disposto no § 2º do art. 1º do Decreto-lei 201/67. Enquanto uma corrente entende tratar-se de pena autônoma ou efeito automático da condenação, outra emprega, por analogia, o disposto no parágrafo único do art. 92 do Código Penal, ou seja, trata a sanção como efeito não automático da condenação, que deve ser aplicada apenas quando se mostre necessária, sempre dependente de motivação.
A jurisprudência mais recente desta Câmara tem consagrado o entendimento de que a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de cinco anos, prevista no art. 1º, § 2º do Decreto-lei 201/67, é de aplicação automática, conforme previsto no dispositivo em questão, sendo desnecessária fundamentação específica.
No mesmo sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
‘’RECURSO ESPECIAL PENAL. ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA ART. 1º, §2º DO DL 201/67). EFEITO DA CONDENAÇÃO. (...). III - A imposição da pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública (art. 1º, § 2º, do Decreto-lei nº 201/67) é decorrência da própria condenação, não ficando, portanto, ao critério do magistrado a sua aplicação ou não (Precedentes do STF e do STJ). Recurso parcialmente provido’. (STJ - 5ª Turma - Resp. 888.889/PR - Rel. Ministro Felix Fischer - J: 15.03.2007 - DJU: 16.04.2007, p. 225).
Do corpo do aludido Acórdão, cabe destacar alguns trechos onde é possível verificar tanto a autonomia da pena de inabilitação prevista no § 2º do art. 1º do Decreto-lei 201/67, quanto a sua aplicação automática, tendo em vista a condenação do réu, dispensando fundamentação própria, por se tratar de lei especial:
‘Já no que toca à violação ao art. 1º, § 2º, do Decreto-lei nº 201/67, tenho que a irresignação prospera. No caso, o e. Tribunal recorrido deixou de aplicar a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 05 anos, sob o fundamento de que referida pena não teria aplicação imediata. Todavia, o entendimento desta Corte e do Pretório Excelso é no sentido de que tal pena é decorrência da própria condenação, além de que, em razão do princípio da especialidade, a incidência das normas do DL 201/67 não foi afetada pela edição da Lei nº 7209/84, que aboliu as penas acessórias, a qual se aplica somente aos dispositivos do Código Penal.’”.
Corroborando esse entendimento, estão os seguintes julgados:
“PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL - AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL - CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS - CONDENAÇÃO - PENA DE PERDA DE CARGO E DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA - 1. PENAS AUTÔNOMAS - (...) EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - LEI 7209/84 - 2. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1º,§ 2º, DO DECRETO LEI Nº 201/67 - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - PENAS AUTÔNOMAS - NÃO OCORRÊNCIA - 3. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - DISPENSA - APLICAÇÃO DO § 2º, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 OBRIGATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Existindo duas penas expressamente previstas, a privativa de liberdade e as restritivas de direitos, retira das segundas o caráter de acessoriedade, porque independentes, razão pela qual prescrevem cada qual a seu tempo (STF- AG 379.392-2-SP.T1. Rel. Min. Ilmar Galvão, em 25.6.2002). 2. Juridicamente, é irrelevante a denominação constante da sentença dada às penas de perda do cargo e inabilitação, eis que se subsumem a nova categoria jurídica de penas restritivas de direitos, autônomas e independentes, em relação à pena privativa de liberdade, as quais são aplicadas por força da sentença condenatória. 3. A aplicação da pena autônoma, prevista no § 2º, do art. 1º, do Decreto-Lei 201/67, dispensa a fundamentação, por ser norma especial, exigida, apenas, nos crimes previstos no Código Penal, de acordo com o artigo 92, § único, do CP”. (TJPR. 1ª Câmara Criminal em Composição Integral. Des. Rel. Mário Helton Jorge. Acórdão n° 372. DJ 15/08/2008. Unânime).
“(...). Nos termos do parágrafo 2º, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, um dos efeitos da sentença condenatória do crime de responsabilidade praticado pelos Prefeitos Municipais é a perda do cargo e a inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. Não ocorre negativa de prestação jurisdicional por falta de fundamentação da imposição da pena de inabilitação, na hipótese em que os pacientes foram condenados pela prática do crime de responsabilidade por lesão do erário municipal”. (STJ. Habeas Corpus nº 11566 - RS, 6ª Turma, REL. MIN. VICENTE LEAL, DJ 23/10/2000, p. 194) [grifou-se].
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. (...). DECRETO-LEI Nº 201/61, ART. 1º, § 2º. SENTENÇA CONDENATÓRIA. EFEITOS. (...). - Nos termos do parágrafo 2º, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, um dos efeitos da sentença condenatória do crime de responsabilidade praticado pelos Prefeitos Municipais é a perda do cargo e a inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. - Não ocorre negativa de prestação jurisdicional por falta de fundamentação da imposição da pena de inabilitação, na hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do crime de responsabilidade por lesão do erário municipal”. (HC 9434/GO. 6ª Turma. Rel. Ministro VICENTE LEAL. DJ 06/09/1999 p. 137) [grifou-se].
Assim, consta-se que, ao contrário da reprimenda prevista no art. 92, I, do CP, a inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública, estabelecida pelo § 2º do art. 1º do DL 201/67, é decorrência lógica da condenação e não necessita de fundamentação específica, motivo pela qual não deve ser afastada.
Apenas para que não se alegue ausência de clareza na presente decisão, não há que se falar em prescrição da sanção de inabilitação temporária para exercício de cargo e/ou função pública, eis que, além de possuir natureza diversa da pena privativa de liberdade, possui prazo prescricional distinto.
Nesse sentido:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - INOCORRÊNCIA, (...) - INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA - PENA AUTÔNOMA À PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRAZO PRESCRICIONAL DISTINTO - RECURSO DESPROVIDO. (...). III - A condenação à pena restritiva de direito de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública tem natureza de pena autônoma, e não prescreve juntamente com a privativa de liberdade. Precedentes”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. Acórdão n° 24.654. Rel. Juiz substituto em Segundo Grau Dr. CARLOS AUGUSTO A DE MELLO. DJ 05/06/2009. Unânime).
“APELAÇÃO CRIMINAL. EX-PREFEITO MUNICIPAL. PECULATO DE USO. ART. 1º, INC. II DO DECRETO-LEI 201/67. (...). PRESCRIÇÃO DA PENA CORPORAL APLICADA AO CRIME DE PECULATO DE USO. MANUTENÇÃO DA PENA DE INABILITAÇÃO (ART. 1º, §2º DO DECRETO-LEI 201/67), POR SER AUTÔNOMA E QUE PRESCREVE EM PRAZO DISTINTO. (...). 11. ‘A pena de inabilitação para o exercício de função pública é autônoma em relação à pena privativa de liberdade. Logo, tratando-se de penas de naturezas jurídicas diversas, distintos, também, serão os prazos prescricionais, i.e., não sendo a pena de inabilitação acessória da pena privativa de liberdade, cada uma prescreve a seu tempo (Precedentes do STF e do STJ).’ (STJ-5ª Turma, REsp. 885.452/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julg. 18.12.2007). (...)’.”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. REL. JUÍZA SUBSTITUTA EM SEGUNDO GRAU DRA. LILIAN ROMERO. Acórdão n° 24.165. DJ 03/04/2009. Unânime).
Pelo que se expôs, é de se dar provimento ao apelo apenas no que toca à fixação da sanção corporal no mínimo legal, reconhecendo-se, de ofício, a prescrição retroativa, mantendo, todavia, a sentença nos demais termos.
III.
Desse modo, ACORDAM os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade, em: a)-dar parcial provimento ao recurso para se fixar a sanção corporal no seu mínimo legal; b)-reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade da pena privativa de liberdade pela prescrição retroativa.
Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Desembargador NOEVAL DE QUADROS, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Juiz Substituto em segundo grau JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO.
Curitiba, 26 de novembro de 2009.
José Maurício Pinto de Almeida
Relator
1 “Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
2 JOSÉ ANTÔNIO PAGANELLA. Das Penas e seus critério de aplicação. Ed. Livraria do Advogado. RS 2002. p.186.
3 Com base no art. 71 do CP.
4 In Crimes Funcionais de Prefeitos. Ed. Del Rey. BH. 2002. p 29.
5 in Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 29/33.
6 “Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
7 V. fls. 929/934.
8 “o funcionário somente poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou unidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, nas seguintes hipóteses:
I- para o exercício de cargo em comissão;
II- em casos previstos em leis especiais.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso I deste artigo, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade requisitante”.
9 “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
(...)
XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente”.
10 Das Penas e seus critério de aplicação. Ed. Livraria do Advogado. RS 2002. p.186.
11”É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.
12 “O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa (...) e IV - pela sentença condenatória recorrível” (art. 117/CP).
posted by Editor at 17:31
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