Caso Aeroservice - sentença
Processo nº 0113/1993(ação declaratória de nulidade)Município de Maringá e Serviço Autárquico de Obras e Pavimentação Saopvs.Ricardo José Magalhães Barros, Ademar Schiavone, Júlio César Coelho Pallone, Luiz Turchiari Júnior, Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S.C. Ltda. e Mário Luiz Ferreira de Mello Santos.
Sentença I.
– Só a Constituição pode criar hipóteses de foro privilegiado, e as criou, em favor dos agentes políticos, apenas nas questões atinentes à responsabilidade penal. Quanto à responsabilidade civil, de que se trata nas ações civis públicas fundadas na Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992), a competência é do juiz monocrático.
II. – Acolhe-se, em ação civil pública por improbidade, preliminar de ilegitimidade passiva ad causam de quem, nos atos questionados, não atuou em nome próprio, como pessoa física, mas como representante legal de empresa privada.
III. – Na contratação de empresa para fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços, ao tempo da vigência do Dec.-lei nº 2300, não cabia dispensa, ou inexigibilidade, da licitação, sem prova cabal da especialização notória da contratada.
IV. – É ilegal e ímprobo o ato de efetuar, com verbas públicas, pagamento por serviços que jamais foram prestados pela contratada.
V. – Responde solidariamente pela reparação do dano causado aos cofres públicos quem, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu, por dolo ou por culpa, para a prática do ato ímprobo e lesivo.
RELATÓRIO
SEQ. – Reporto-me, por brevidade, ao bem lançado relatório do Ministério Público, redigido nestes termos:“1. Consta da peça inicial que em data de 29/10/1992, o Município firmou contrato de prestação de serviços com a empresa Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S/C Ltda., com a finalidade de gerenciamento técnico das obras do Hospital Regional Metropolitano de Maringá, quais sejam, o planejamento, programação, supervisão, fiscalização técnicas e controle de prazos e custos. Informa os autores que a desonestidade dos RR. [é] manifesta no fato de firmarem o contrato em momento inoportuno. A realidade informava que a obra não seria iniciada, seja pela falta de previsão de recursos e ou porque não havia repasse de verbas pela União e Estado do Paraná, para o início da mesma. Por derradeiro, asseveram que a contratação era indevida, posto que o Município de Maringá dispunha de profissionais graduados para tanto e, que é inválido o contrato celebrado sem prévia licitação. Como requerimento final, pleiteia a condenação dos Requeridos a devolver os valores pagos indevidamente, corrigidos e demais ônus de sucumbência. O pedido veio instruído com os documentos de f.12/108. 2. Apresentada a defesa pelo requerido Ricardo José Magalhães Barros (f.132/149), inicialmente, esclarece tomou a iniciativa para construção do Hospital Metropolitano, confiante em promessas políticas do então Ministro da Saúde, fato que ensejou reunir-se com os demais Prefeitos da região metropolitana de Maringá, ficando convencionado da construção do aludido Hospital na cidade de Maringá. Informa que a Lei Municipal 2941/91, autorizou a celebração do convênio com a União e o Estado do Paraná e, que a obra não aconteceu devido as irregularidades no Governo Collor. Nada obstante o pagamento por parte do município, o Tribunal de Contas não vislumbrou de irregularidades. Ensejando a contratação da Empresa requerida Aeroservice, para a execução dos serviços especializados de gerenciamento da obra, englobando o planejamento do empreendimento, programação do empreendimento, supervisão das obras, fiscalização técnica e controle de prazos. Contesta todos os fatos aludidos na inicial, para afinal, concluir que a ação é fruto de perseguições políticas e, lança dúvidas sobre a administração anterior. 3. O co-requerido Mario Luiz Ferreira de Mello Santos, em defesa constante de f.224, preliminarmente afirma que não teve participações, enquanto pessoa física do contrato, apenas representou a empresa Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S/C Ltda., sendo, portanto, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação. No mérito, pugna pela improcedência da ação. 4. O co-requerido Luiz Turchiari Junior, em sua defesa de f.226/228, relata que, apenas atuou como assessor jurídico e não como parte da relação contratual, e que o processo de licitação era dispensável neste caso, inexistindo as ilegalidades deduzidas na inicial. 5. Em contestação de f. 230, a empresa Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S/C Ltda., por sua vez informa que os serviços pactuados em contrato foram realizados e entregues ao autor e ao SAOP. Alega que possui capacidade técnica para a contratação da obra, pugnando pela improcedência da ação. 6. As fls.260/267, o Município de Maringá apresenta impugnação às contestações. 7. Realizou-se a perícia constante de f.421/431, com a impugnação de f.445/446 e discordância do Assistente Técnico de f.449. 8. Designada a audiência de instrução e julgamento de f.479, com o depoimento pessoal do co-requerido Mario Luiz Ferreira Mello Santos, constante de f.481, e facultado a apresentação de memorial substitutivos dos debates orais. 9. As partes apresentaram razões-finais de f.484/494; 495, 497, 526/528, 529/531, 538/543. 10. Finalmente, atendendo a requerimento ministerial de f.559, vieram aos autos os documentos de f.563/632, informando do aproveitamento de parte dos serviços contratados, em outro empreendimento de interesse do município.”Acrescento apenas que o parecer ministerial foi pela procedência do pedido inicial. Contados e preparados vieram os autos conclusos para julgamento.É o relatório.
FUNDAMENTOS
– § SEQº.– Sobre preliminar de incompetência argüida a f.497, em razão de ser parlamentar um dos réus.
SEQ. – Não procede a preliminar de incompetência fundada no foro privilegiado. Primeiro, não é caso de aplicar as sanções de perda de mandato e suspensão de direitos políticos, porque não figuram no pedido inicial, a que o juiz está vinculado. Segundo, ainda que fosse, a competência seria do juiz singular. São historicamente independentes as instâncias civil e criminal. E as penas da Lei Federal nº 8429/92 são certamente de natureza civil, como ressalta Alexandre de Moraes: “A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’. Portanto, o agente público, por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público responderá, nos termos do artigo 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra a administração, previsto no Código Penal ou na legislação penal especial” . O princípio do juiz natural é regra constitucional, e só a Constituição da República pode excepcioná-lo, ou seja, só a Constituição pode criar hipóteses de foro privilegiado. E as criou, em favor dos agentes políticos, como o prefeito e o deputado federal, apenas nas questões atinentes à responsabilidade penal. Quanto à responsabilidade civil, de que aqui se trata, a competência é do juiz monocrático. Nesse sentido é a doutrina:“[...] não havendo previsão constitucional expressa no caso do foro privilegiado para as ações de improbidade administrativa, não há que se ampliar a excepcionalidade para unificar as jurisdições civis e criminais, sob o argumento de que constitui crime de responsabilidade, apenas” . E também a jurisprudência: “A Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns ajuizadas contra Prefeito Municipal, não se admitindo a existência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas, e demais ações de natureza cível, incluindo a ação de improbidade administrativa” . “O foro privilegiado atribuído pelo art. 29, X, da Constituição Federal, refere-se aos casos de crimes comuns e de responsabilidade, não se estendendo aos processos de natureza civil, como é o caso da ação de improbidade administrativa. Somente emenda constitucional pode definir e alterar a competência originária dos Tribunais de Justiça para conhecerem e julgarem as ações de improbidade administrativa [...]”. “Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal, cessou de imediato a competência deste Tribunal para análise e julgamento das ações civis públicas por ato de improbidade administrativa intentadas contra prefeito ou ex-prefeito” .“A Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns e de responsabilidade, ressalvados os dolosos contra a vida, ajuizadas contra Prefeito Municipal, não se admitindo a existência de Foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas, e demais ações de natureza cível, nestas incluindo a ação de improbidade administrativa”. Ademais, a interpretação de qualquer regra excepcional é feita restritivamente. E a regra que estabelece foro privilegiado é excepcionalíssima, como adverte a jurisprudência: “O foro por prerrogativa de função constitui, na verdade, um privilégio, que não se coaduna com os princípios republicanos e democráticos. O princípio da igualdade é inerente à República e ao regime democrático. [...] O foro por prerrogativa de função é tributo que pagamos pelo fato de termos sido Império. Os norte-americanos, que sempre foram república, não conhecem esse tipo de foro. [...] Os cidadãos devem ser julgados pelo juiz natural de todos eles. Assim, as normas que estabelecem foro privilegiado, que é o nome correto do foro por prerrogativa de função, devem ser interpretadas em sentido estrito, sem possibilidade de ampliação [...]. Nem se diga, finalmente, que as sanções imponíveis em sede de ação civil por improbidade administrativa revestem-se de natureza penal [...]. Não se questiona que os atos de improbidade administrativa podem induzir a responsabilidade penal de seu autor, assumindo, na diversidade dos tipos penais existentes, múltiplas formas de conduta delituosa. Ocorre, no entanto, que os atos de improbidade administrativa também se mostram impregnados de qualificação jurídica diversa daquela de caráter penal, aptos, por isso mesmo, a viabilizar, no contexto da pertinente ação civil pública, a imposição das sanções previstas, expressamente, no art. 37, § 4º da Constituição Federal [...]”. E a doutrina mais tradicional confirma a magnitude do princípio da igualdade como pedra fundamental do sistema constitucional, a admitir somente estreitíssimas e expressas exceções, porque“Não há, perante a lei republicana, grandes nem pequenos, senhores nem vassalos, patrícios nem plebeus, ricos nem pobres, fortes nem fracos, porque a todos irmana e nivela o direito [...]”. Rejeito, pois, a preliminar de incompetência.
– § SEQº. –Sobre a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam de Mário.
SEQ. – A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do réu Mário (f.224) há de ser julgada procedente. Toda a documentação que instrui os autos revela que ele atuou, nos fatos em debate, apenas na condição de representante legal da ré Aeroservice, e nunca em nome próprio, como pessoa física.Logo, foi a Aeroservice quem praticou os atos assinados por Mário, e se houve beneficiário da improbidade, não foi Mário, mas a pessoa jurídica que ele representava. De se notar que existe, a propósito dessa questão, indiscutível diferença entre o sócio gerente de empresa particular, que a representa na gestão de bens e interesses privados, e o gestor da coisa pública, como é o caso de três dos demais réus. O administrador público tem responsabilidade pessoal por atos de improbidade, porque gere bens e interesses que nem são seus, nem são disponíveis, e ao fazê-lo exerce múnus público. Acolho a preliminar.
– § SEQº. –Restrição do exame aos fundamentos suficientes para solução do caso.
SEQ. – Ensina a jurisprudência: “O julgador não é obrigado a examinar todos os dispositivos indicados pelo recorrente, nem a responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para solução da lide, em prejuízo dos demais”. “O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um todos os seus argumentos”. O caso em exame enquadra-se perfeitamente nas lições supra, razão porque deixarei de apreciar alguns dos argumentos que o autor alinhou na inicial, já que os examinados no § 4º et seq. adiante são mais que suficientes para sustentar a procedência do pedido. SEQ. – Assim, p.ex., parece-me supérfluo discutir as razões porque o hospital não chegou a ser construído: quaisquer que fossem, não interfeririam no julgamento deste caso, como será visto.
SEQ. – Também não me parece de modo algum relevante o debate sobre se o prefeito tinha ou não de suspender obra contratada por ter seu sucessor eleito afirmado, na campanha, que não a executaria: admitir tal tese implicaria em conceder ao eleito poderes de gestão antes da posse, o que se afigura insustentável.
SEQ. – Também não vem ao caso investigar se a inclusão da obra no plano plurianual era, ao tempo dos fatos, exigível, ou se as modificações das leis orçamentárias foram tempestivas. É que, ainda que nesses pontos se acolhessem as teses dos réus, os fundamentos do § 4º et seq. adiante sustentam, isoladamente, o provimento da pretensão inicial.
SEQ. – Não vejo também utilidade na discussão sobre se o município tinha funcionário capacitado para fiscalizar e gerenciar a obra, ou se a fiscalização e o gerenciamento ficaram a cargo da Fundação Caetano da Rocha. Primeiro porque são bem convincentes as explicações segundo as quais a construção de obra complexa e vasta como um hospital escapa da rotina cotidiana de um município. É de se esperar que a prefeitura tenha em seus quadros profissionais habilitados para atender as obras usuais do dia a dia. Mas não faz sentido, e consistiria num ímprobo desperdício, que o município mantivesse e pagasse perenemente profissionais de alta especialização para gerir obras grandiosas e raras como um aeroporto, um grande hospital, etc.. Ademais, o município, que é o autor, não se deu ao trabalho de apresentar ao perito os comprovantes daquilo que alegou na inicial, i.e., que tinha em seus quadros profissionais capacitados para o mister. SEQ. – Se o Tribunal de Contas rejeitou ou aprovou as contas do prefeito, relativas ao caso, é outra questão impertinente. Ensina a doutrina: “[...] as decisões dos Tribunais de Contas podem ser revistas pelo Poder Judiciário? Entendemos que sim, uma vez que, por força do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, nenhuma lesão de direito pode ser subtraída da apreciação pelo Poder Judiciário. Sustentamos, pois, que as decisões dos Tribunais de Contas fazem coisa julgada administrativa, mas nunca coisa julgada em sua plenitude, de maneira a impedir a sua revisão pelo Poder Judiciário.A propósito, assenta Cretella Júnior:’a) somente que confunde ‘administração’ com ‘jurisdição’ e ‘função administrativa’ com ‘função jurisdicional’ poderá sustentar que as decisões dos Tribunais de Contas do Brasil são de natureza judicante; na realidade, nem uma das muitas e relevantes atribuições da Corte de Contas entre nós é de natureza jurisdicional; a Corte de Contas não julga, não tem funções judicantes, não é órgão integrante do Poder Judiciário, PIS todas as funções, sem exceção, são de natureza administrativa;b) as questões decididas pelos Tribunais de Contas na apreciação das contas dos responsáveis pelo dinheiro público, são meras ‘questões prévias’, são simples ‘questões ‘prejudiciais’, constituem o prius lógico-jurídico de um crime, ou, pelo menos, de circunstância material desse crime;c) não se deve perder de conta também que o Tribunal de Contas ‘aprecia’, ‘fiscaliza’ ou ‘julga’ contas, ao passo que o Poder Judiciário julga as pessoas’. José Afonso da Silva também se expressa no mesmo sentido: ’O controle é, pois, basicamente controle de caráter político, no Brasil, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de Contas, que, assim, se apresenta como órgão técnico e suas decisões são administrativas, não jurisdicionais [...]” .– § SEQº. –Não estavam presentes, no caso, os requisitos legais para dispensa, ou inexigibilidade, da licitação. Não há prova da especialização notória da Aeroservice.
SEQ. – Quanto à questão da inexigibilidade da licitação, a norma disciplinadora da questão, à época, tratava a hipótese nestes termos: “Art. 12. Para os fins deste decreto-lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; [...] IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; [...] § 1º A contratação dos serviços previstos neste artigo com profissionais ou empresas de notória especialização dispensa licitação. § 2º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
SEQ. – Parece-me indiscutível que o serviço objeto do contrato com a Aeroservice se enquadra na hipótese em exame, onde a licitação era dispensada. O contrato registra que seu objeto eram serviços de estudos técnicos, planejamentos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de obra, termos que coincidem com os do dispositivo citado. Mas o § 1º do dispositivo deixa claro que só a “contratação [...] com [...] empresas de notória especialização” é que autorizava a dispensa. E o § 2º esclarece o que vem a ser um fornecedor notoriamente especializado.De forma que a contratação direta sem licitação dependia do preenchimento de dois requisitos concomitantes, cumulativos, e não alternativos: primeiro, o serviço objeto do contrato tinha de se enquadrar num dos incisos do art. 12; segundo, o fornecedor contratado tinha de ser empresa “de notória especialização”. O primeiro desses requisitos estava presente. O segundo não.
SEQ. – Os réus disseram que a Aeroservice era empresa de notória especialização no seu ramo. Disseram, mas não provaram. E o ônus de prová-lo era deles.Anote-se, por primeiro, que o conceito de notória especialização não é preenchido ao alvedrio do administrador público, ou do juiz. A lei diz o que ele significa, e o texto do § 2º já transcrito é quem traça os contornos, porque, como ensina a doutrina mais respeitada“Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”. Basta examinar a prova para ver que não há nos autos qualquer comprovação de “desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica” da Aeroservice, que demonstre ser ela, à época, notoriamente especializada nos serviços para que foi contratada. Também não se acha nos autos qualquer evidência que “permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Não há comprovação de nenhum trabalho anterior da Aeroservice no mesmo gênero de atividade. Não há prova de estudos, publicações ou experiências por ela realizados sobre o tema. Não há prova nem indício da qualificação de sua equipe técnica ou da superioridade de seu aparelhamento. Não há, nos autos, prova nenhuma da presença de algum dos elementos do § 2º do art. 12, e, sem comprovação daqueles elementos, não existe especialização notória.Os réus alegaram a especialização notória da Aeroservice como se fosse notória para os fins do direito processual, ou seja, como se o juiz tivesse de saber de ciência própria o histórico da empresa, seu currículo e as obras que realizou ao longo de sua existência. Obviamente não se tratam, esses dados, de fatos notórios, para os fins do processo civil. A quem alegou incumbia trazer a prova, e os réus não o fizeram. Defenderam-se, nesta questão e também na outra, abordada no § 5º adiante, como se suas declarações merecessem a presunção de verdade, como se suas alegações servissem de prova delas mesmas. É de aplicar-se, aqui, a conhecida parêmia romana prestigiada pela jurisprudência atual: “o que não está nos autos, não está no mundo” , ou, por outros termos, “ao juiz cabe decidir considerando os elementos de fato e de direito constantes nos autos, pois, como máxima já consagrada, o que não está nos autos não está no mundo”. Ou, recordando um outro conhecidíssimo brocardo, “em direito, é consabido, alegar e não provar é o mesmo que não alegar (allegare nihil et allegatum non probare paria sunt)” .
SEQ. – A contestação de f.132 et seq., à qual todos os outros réus aderiram, faz referência, à guisa de prova da notória especialização da Aeroservice, aos documentos 13, 15 e 16 que a acompanham. Quanto ao documento 16 (f.190 et seq.) é uma entrevista que nada diz sobre os antecedentes da Aeroservice. Quanto ao documento 15 (f.189), é mero anexo do de f.184. Portanto, para demonstrar a alegada notória especialização da Aeroservice os réus trouxeram um único elemento, o de f.184: o fato de ter ela sido contratada, em junho de 1988, para elaborar o projeto executivo do novo aeroporto, e em dezembro de 1988 para o gerenciamento das obras daquele projeto. Claro que pareceu irresistível ao primeiro réu a oportunidade de apontar que seu antecessor e sucessor, mentor da presente ação, não estava em condições de “atirar a primeira pedra”, assim como é certo que pareceu ao réu uma ilação eloqüente a de que, se o adversário político admitia a Aeroservice como notoriamente especializada, não poderia criticar o sucessor por concluir a mesma coisa. Mas analisado friamente, despido das suas conotações políticas, o documento de f.184 não prova a questão em debate. Primeiro, porque não está dito ali, ou em qualquer outra parte, que a Aeroservice foi contratada, para aquela obra, sem licitação, com base em notória especialização no serviço. Os réus tratam o fato como subentendido, implicitamente pressuposto, mas não o é. Dos autos não há prova de que a Aeroservice foi contratada, para aquele trabalho, sem licitação. E, ademais, como adiante será dito, o documento de f.605 indica o contrário. Em segundo lugar, ainda que a questão anterior fosse solvida, e que se admitisse como certo que a f.184 a Aeroservice foi contratada sem licitação, a realização de um só trabalho similar, único e isolado, não a converteria em empresa altamente especializada, de especialização notória, naquela atividade. Considerando o universo imaginável de obras similares realizadas no país inteiro, é difícil crer que uma empresa que fez um só trabalho de gerenciamento de obras seja notoriamente especializada nisso, a ponto de poder ser contratada sem licitação. Em terceiro lugar, se o prefeito antecessor incidiu no mesmo erro cometido pelo réu Ricardo neste caso, um erro não justifica o outro.E, com efeito, além do empreendimento de f.184, não existe prova de que a Aeroservice tenha atuado em gerenciamento de obras ou empreendimentos antes de ser contratada no caso destes autos.
SEQ. – A f.563 et seq. o autor – que, por razões muito óbvias, agora postula a mprocedência do pedido inicial – apresentou documentos para sustentar a tese dos réus, acerca do ponto. Aqueles documentos, todavia, não a sustentam. Primeiro porque seis daqueles nove contratos ali mencionados são posteriores aos fatos destes autos. Não interessa saber se depois da contratação em debate a Aeroservice tornou-se notoriamente especializada. Interessa é apurar se ela o era em outubro de 1992, quando o primeiro réu a contratou sem licitação. Segundo, porque dos outros três contratos mencionados a f.563 dois referem-se exatamente ao mesmo objeto de f.184 et seq., ou seja, a mesma obra do aeroporto. Que não caracteriza especialização notória, como já foi dito. Terceiro: sobra, dos nove listados a f.563, um só contrato relevante, i.e., diferente daquele de f.184 e anterior a outubro de 1992. É o de f.592 et seq., mas que também não aproveita à tese dos réus. É que, neste caso, competia a eles provar que a Aeroservice tinha especialização notória para realizar serviços de planejamento, gerenciamento e fiscalização de obra de hospital. O contrato de f.592 trata de contratação para elaborar programa de renovação urbana do pátio de manobras de ferrovia. Como se vê, são objetos muito distintos. Ainda que a experiência obtida no trabalho documentado a f.592 tenha tornado a Aeroservice notoriamente especializada naquela atividade, isso não a converte em notoriamente especializada para outro gênero de atividade, que é a discutida nestes autos. Quarto: é curioso notar que em alguns desses contratos, exibidos pelo autor para demonstrar notória especialização da Aeroservice, ela foi contratada mediante prévia licitação. A f.605 vê-se, p.ex., que a contratação para elaborar o projeto executivo do aeroporto foi precedida de concorrência pública. A f.612 vê-se que no contrato de 1995, para elaboração de projeto de pavimentação no mesmo aeroporto, a Aeroservice foi contratada mediante licitação na modalidade convite. A f.619 vê-se que em 1996 foi contratada para elaborar projeto de drenagem no mesmo aeroporto mediante carta-convite. Não deixa de ser singular, e significativo, que a Aeroservice fosse considerada pelo réu como notoriamente especializada em 1992, mas depois ou deixou de ser especializada, ou sua especialização deixou de ser notória, porque passou a ser submetida à prévia licitação.
SEQ. – É certo que a expressão em discussão, “notória especialização”, é de conteúdo fluido e algo subjetivo. Desdobra-se a doutrina no esforço de dar ao conceito um contorno mais concreto e objetivo, sem muito êxito. No entanto diz a doutrina que:“Especialista é a pessoa que se dedica a um ramo de sua profissão; ou pessoa que tem habilidade ou prática especial em determinada coisa, ou ainda, conhecedor ou perito [...]. Mas a lei não se contenta com o conceito detido pelo profissional ou empresa, de todos conhecido; exige que esse conceito seja decorrente de desempenho anterior,afastando desde logo os iniciantes ou aprendizes, e exigindo experiências passadas” .Não existe nos autos, como dito, prova de experiências passadas da Aeroservice que a elevassem, em outubro de 1992, a perita no trabalho para o qual foi contratada a f.40. No máximo, na melhor das hipóteses, se se pudesse ignorar os vários senões levantados contra aquele documento de f.184 et seq., os réus teriam demonstrado um serviço anterior prestado pela Aeroservice. Um só. Ora, um dentista não se torna especialista porque fez uma obturação. Um cirurgião não é considerado especialista porque operou um paciente. Um advogado não vira especialista vencendo uma só causa. Nem o prosaico padeiro se torna expert na sua arte assando a primeira fornada de pão. Os réus se empenharam (vide f.140-141, f.191-194, f.233-251 e f.286-289) em demonstrar que o gerenciamento de obra de hospital é trabalho complexo, intrincadíssimo, de extrema especialização, reservado para mentes invulgares e exaustivamente treinadas numa ciência hermética, e tão superlativamente sublime que os próprios réus não conseguem traduzir, em palavras compreensíveis aos pobres mortais, no que ela consiste. Mas querem convencer de que a Aeroservice se tornou não só especialista, mas especialista notória, nesse excelso sacerdócio, porque o exerceu uma única vez. Não é possível acatar semelhante incongruência. Competia à administração, que efetuou a contratação direta dispensando a licitação, verificar antecipadamente, e documentar, com base em evidências concretas, a especialização notória que usou como fundamento da dispensa. Essas evidências concretas, que tinham de ser coletadas previamente à contratação, deviam estar disponíveis para exibição nos autos, para provar que o ato administrativo foi escorreito. Dispensa de licitação não significa dispensa de cuidado, de critério, de seriedade na escolha. Inexigibilidade de licitação não implica em inexigibilidade de fundamentação comprovada e convincente da presença dos requisitos legais da contratação direta. Como ensina Marçal Justen Filho “A Administração não necessita promover a licitação formal, mas está subordinada a certas exigências. Poderá contratar diretamente os serviços de terceiros, escolhendo ou o único profissional habilitado a prestá-lo ou dentre aqueles que apresentem os requisitos para tanto.A primeira exigência, então, é o profissional a ser contratado apresentar objetivamente as condições de atender às necessidades da Administração. Tratando-se de serviços técnicos-científicos especializados, o exercício dos serviços pressupõe, de ordinário, certos requisitos formais. Assim, a conclusão de cursos, a participação em certos organismos voltados à atividade especializada, o desenvolvimento de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras literárias (técnico-científicas, se for o caso), o exercício do magistério superior, a premiação por serviços similares, a existência de aparelhamento específico, a organização de equipe técnica etc. Não há como circunscrever exaustivamente as evidências da capacitação objetiva do contratado para prestar o serviço. O tema dependerá do tipo e das peculiaridades do serviço técnico-científico, assim como da profissão exercitada. No entanto, é indispensável a existência de evidência objetiva dessa especialização e capacitação do escolhido. Evidência objetiva indica circunstância e evento da realidade que transcenda a simples vontade e (ou) conhecimento do exercente da função pública. É necessário, ainda, o requisito do reconhecimento da notoriedade. Não se exige que o profissional tenha reconhecimento de sua capacitação e especialização perante toda a comunidade. Exige-se, isto sim, que se trate de profissional destacado e respeitado no seio da comunidade de especialistas em que atua. Se não reconhece a notoriedade quando o especialista tenha mero reconhecimento no âmbito da Administração, também não se exige notoriedade do público em geral. Quer-se que, no mínimo, sua especialização seja conhecida e reconhecida no meio especializado em que desenvolve sua atividade específica.[...] ’Ausência de licitação’ não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação. [...] A contratação direta pressupõe o cumprimento dos requisitos dos arts. 7°, 14 ou 17. Mas, além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta. A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizados de contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. Embora o art.26 indique apenas algumas das hipóteses, toda e qualquer contratação direta deverá ser antecedida de um procedimento onde sejam documentadas as ocorrências relevantes. (Na vigência do Decreto-lei n° 2.300/86, o art. 2° do Dec. Fed. n° 30, generalizou a obrigatoriedade de um procedimento próprio para todas as hipóteses de contratação direta). Atinge-se essa conclusão pela necessidade de documentação dos atos administrativos e pela natureza não discricionária de todas as hipóteses de contratação direta. Nenhum gestor de recursos públicos poderia escusar-se a justificar uma contratação direta sob fundamento de que a hipótese não estava prevista no art.26”. Neste caso, nenhum dos réus comprovou a presença do requisito autorizador da dispensa de licitação. A contratação direta, sem licitação, foi nula.
– § SEQº. – A Aeroservice não podia receber valor nenhum, ainda que sua contratação fosse válida: ela não prestou nenhum serviço.
SEQ. – Se a conclusão do parágrafo precedente não fosse correta, e se a licitação fosse mesmo dispensável, ou inexigível, no caso em exame, ainda assim o pagamento feito à Aeroservice consistiu em ato ímprobo e lesivo ao patrimônio público. É que a Aeroservice não prestou nenhum serviço ao município, ou ao SAOP, ou seja, não cumpriu qualquer das prestações prometidas no contrato questionado. Recebeu, pois, dinheiro em troca de nada, em troca de serviço nenhum.
SEQ. – Os réus dizem que a Aeroservice foi remunerada por serviços efetivamente prestados. Ora, a Aeroservice foi contratada para serviços de planejamento, gerenciamento e fiscalização da obra. Como nenhuma parte da obra foi executada, certamente a Aeroservice não gerenciou nem fiscalizou obra alguma. Isso é, aliás, admitido, ainda que com relutância, e nas entrelinhas, pelos réus. Mesmo porque contra fatos não valem argumentos. Os réus então se justificam dizendo que os serviços prestados, e remunerados, consistiam em atividades de planejamento.Pois bem. Serviços de planejamento têm de preceder necessariamente o começo das obras, e, mais que isso, têm de ser anteriores à conclusão do projeto da obra. Não faz sentido a teoria de que, depois de pronto o projeto, ainda houvesse algo a planejar. O projeto é a materialização do planejamento prévio, é o planejamento posto em papel, já pronto, para ser objeto de execução. Não consta dos autos informação clara, ou prova, de em que data foi elaborado o projeto arquitetônico do hospital. Mas a contestação deixa claro (f.134) que esse projeto já estava pronto antes da celebração do convênio, que ocorreu em 30/9/1991. A f.115 há documento, jamais impugnado, informando que a empresa Bross foi remunerada para realizar os projetos conceitual, básico, executivo e arquitetônico. Recebeu parcelas do preço, por esses serviços, em 8 de outubro e 13 de novembro de 1991 e, por fim, na véspera do dia em que a Aeroservice recebeu o pagamento questionado nestes autos, a Bross recebeu seu pagamento final, pela entrega dos ditos projetos. A licitação para construção do hospital foi aberta por edital datado de 4/11/1991 (f.59-75). Dele consta, óbvia e expressamente, que o projeto arquitetônico final, o projeto básico de instalações e estruturas, as especificações técnicas (f.59), a planta da obra, os desenhos arquitetônicos e a planilha de quantidades dos materiais a utilizar (f.75) já estavam prontos: acompanhavam o edital, como anexos. Nem se diga, ademais, que o projeto que precedeu a licitação era o projeto básico, e que a Aeroservice iria trabalhar no planejamento do projeto executivo. É que a elaboração do projeto executivo era obrigação do consórcio contratado para execução da obra, como se vê da cláusula primeira do contrato de f.81, e como autorizava expressamente o Dec.-lei nº 2300, vigente à época: “Art. 5º Para os fins deste decreto-lei, considera-se: [...] VII - Projeto básico - o conjunto de elementos que defina a obra ou serviço, ou o complexo de obras ou serviços objeto da licitação e que possibilite a estimativa de seu custo final e prazo de execução; VIII - Projeto executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra; [...] Art. 6º As obras e os serviços só podem ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente, e contratados somente quando existir previsão de recursos orçamentários. § 1º O disposto neste artigo aplica-se aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. [...] Art. 8º [...]§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço, que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração”. Se o convênio, de onde adviriam os recursos para execução da obra, foi celebrado em setembro de 1991, e o projeto já estava pronto àquela altura, não é sequer concebível a hipótese de a Aeroservice, que só foi contratada em 29/10/1992 (f.47) ter prestado algum serviço de planejamento útil para o projeto. Quando ela foi contratada já não havia nada mais a planejar: o projeto estava pronto, aprovado e consagrado, e era, ademais, imutável, porque a licitação, feita com base nele, estava concluída, e a empresa vencedora contratada desde 23/10/1992 (f.88) com base naquele projeto. Quando a Aeroservice foi contratada (29/10/1992), a construção já estava contratada, e com base no projeto que instruiu a licitação. Não havia nada a planejar. O projeto básico, referido no art. 5º do Dec.-lei nº 2300, e composto de projeto arquitetônico final, projeto básico de instalações e estruturas, especificações técnicas, planta da obra, desenhos arquitetônicos e planilha de quantidades dos materiais a utilizar, já estava pronto muito antes de a Aeroservice ser contratada. E, segundo a cláusula segunda de f.81, a planificação do “conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra” (art. 5º VII do Dec.-lei nº 2300) era encargo do consórcio contratado, e não da Aeroservice. De forma que as atividades que a Aeroservice afirmou estarem incluídas na sua missão como “planejadora do empreendimento” ou se incluem no conteúdo do projeto básico, que a Bross elaborou, ou se incluem na matéria contida no projeto executivo, que competia ao Consórcio Cidade Verde elaborar. Basta ver o que dizia o Dec.-lei nº 2300: “Art. 11. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; VI - adoção das normas técnicas adequadas”. Não se vislumbra que serviço de planejamento a Aeroservice pode ter feito para merecer o pagamento.
SEQ. – A f.233 et seq. a ré Aeroservice, num extenso memorial, tenta demonstrar no que consistiria essa etérea atividade que diz ter desempenhado nocaso. Esclarece, minuciosamente, o que crê serem os conceitos de gerenciamento de empreendimento, de projeto e de obra. Diz que sua missão, no caso, ia além do gerenciamento de obra, e consistia, mais exatamente, no gerenciamento do empreendimento, que pressupõe, entre outras atividades altamente intrincadas e especializadas, a de planejamento. Esta, por sua vez, se desdobra em cinco fases, das quais as duas primeiras se realizam quando o empreendimento ainda “não saiu do papel” (f.238). E descreve, a seguir, essas duas misteriosas tarefas em termos que são primorosamente vagos e desprovidos de conteúdo palpável: “planejar as tarefas para alcançar os objetivos” e “organizar os recursos para executar as tarefas”. Mas, em seu extenso arrazoado, fartamente ilustrado, não discrimina uma só tarefa que tenha planejado, ou um recurso sequer que tenha organizado. Não há prova de que tenha sido feita alguma revisão do projeto de engenharia, como previa o item 2 da cláusula terceira (f.39). Não há prova de que tenha sido emitido, ou analisado, algum parecer sobre o cronograma da obra, ou sobre o projeto do canteiro de obras, ou sobre plano de trabalho da construtora, ou realizado qualquer das outras atividades preliminares previstas na cláusula terceira do contrato. Não há prova de que tenha ocorrido pelo menos uma das reuniões previstas no item 21 daquela cláusula. Não há prova de que algum dos relatórios do item 39 tenha sido escrito. Não há prova de que a Aeroservice tenha contratado um que fosse dos profissionais prometidos na cláusula 13ª, e não há prova de que algum profissional contratado pela Aeroservice tenha prestado, em benefício da obra do hospital, uma hora sequer de trabalho, daquelas previstas no item c de f.45. A etapa de planejamento é detalhada, ademais, nas explicações da ré a f.243. Diz a ré, ali, que nessa etapa faria estudo preliminar do programa proposto, definição de metas por setor, análise do contrato da construtora, levantamento de dados para aprovação do projeto do canteiro, elaboração de um programa de trabalho para a construção, elaboração de um cronograma da obra, elaboração do orçamento. Ora, o orçamento e o cronograma, por exigência explícita do edital, constavam da proposta da construtora contratada para a obra, não fazendo sentido que pudesse a ré, em etapa posterior à conclusão da licitação, promover alguma alteração naquilo que, sendo parte da proposta vencedora, era também parte do contrato. De qualquer sorte, não há documento ou testemunho mostrando que a Aeroservice tenha redigido qualquer cronograma, físico, financeiro ou de qualquer tipo. Além disso, a ré não exibiu nos autos nenhum documento que pudesse ser entendido como “estudo preliminar”, “programa proposto”, “definição de metas por setor”, “análise de contrato”, “levantamento de dados”, parecer sobre o projeto do canteiro, ou qualquer prova de que tenha realizado uma sequer das atividades explicitadas a f.243-244, algumas das quais, como os já citados orçamento e cronograma, não poderiam ser delegadas a ela.
SEQ. – Além de tudo isso, é vital e decisiva a constatação de que, segundo a cláusula 12ª, item b (f.46), o contrato do poder público com a Aeroservice só entraria em vigor no momento da entrega do caderno de encargos. Ora, não há prova nenhuma nos autos de que esse caderno tenha sido elaborado, ou entregue. A f.141 diz a contestação que o documento 18 que a instrui, i.e., o papel de f.196, seria a prova da elaboração e entrega do caderno de encargos. Não é, basta lê-lo para ver. Primeiro porque, como é confessado a f.141, foi a Aeroservice quem elaborou o documento de f.196, de maneira que o que os réus pretendem é que documento da lavra de um dos réus faça prova em favor dele próprio, e dos demais. Segundo porque, ainda que o documento de f.196 proviesse de fonte imparcial e credível, ele não prova a entrega do caderno de encargos, que, diga-se de passagem, nem chega a ser mencionado ali. Trata-se, o papel em exame, de um ofício da Aeroservice dirigido ao SAOP, encaminhando uma fatura; não um caderno de encargos, ou qualquer outra coisa. Aquele papel só prova, no máximo, que a Aeroservice mandou ao SAOP uma cobrança; não um serviço prestado. Logo, o contrato nunca entrou em vigor, sendo írrito e ímprobo, evidentemente, qualquer pagamento realizado por conta de um contrato ainda não nascido, ainda desprovido de vigência.
SEQ. – De qualquer sorte, a inicial afirmou que a Aeroservice não prestou serviço algum. Esta, por sua vez, afirma que os prestou, realizando o planejamento da obra. O ônus de provar era da ré. É que não se pode imputar ao autor o ônus impossível de provar um fato negativo, um não-fato. À ré, que alegou o fato positivo contrário, é que competia prová-lo. E não provou. A f.231 disse a Aeroservice que a prova da prestação de serviços estava em “documento já incluso nos autos”, mas nem antes nem depois daquela folha está semelhante documento. Nem o muitas vezes mencionado caderno de encargos foi exibido. Não há documento, testemunho ou indício de qualquer trabalho realizado pela Aeroservice e relacionado com o hospital. A ré nem mesmo produziu prova testemunhal, o depoimento pessoal de seu representante não esclarece nenhum serviço prestado. E a prova pericial também não confirmou, nem por indícios, que a Aeroservice tenha realizado algum trabalho de qualquer natureza.
SEQ. – A f.425, respondendo ao quesito 5, disse o perito que seriam atividades da Aeroservice, preliminares ao início das obras, as revisões e complementações do projeto de engenharia, e alimentação de informações de campo para elaboração de desenhos. Como visto, não existe qualquer prova de que a Aeroservice tenha elaborado qualquer revisão ou complementação de projeto, nem já prova de que fez algum levantamento de campo ou desenho relativo à obra do hospital.Não vem ao caso dizer, como diz o perito, que o contrato previa atividades da Aeroservice que poderiam e deveriam ser desempenhadas antes do início das obras. É claro que previa, basta ler o contrato. O que interessa, e interfere no julgamento, é outra coisa: é saber se a Aeroservice realizou aquelas atividades. E não há prova de que o tenha feito. É irrelevante a discussão sobre se a Aeroservice tinha ou não funções a cumprir na etapa prévia ao começo das obras, como dito, porque, se não as cumpriu, não tem direito à remuneração. Admitir, como querem os réus, que a Aeroservice tinha direito à remuneração apenas porque o contrato previa prestações que ela tinha de cumprir antes de iniciada a obra, levaria à absurda conclusão de que ela tinha direito à remuneração também pelas outras prestações, aquelas que só tinha de cumprir quando a obra fosse executada e concluída. O direito à remuneração só nasce da entrega da prestação, e não da promessa daquela entrega. Enquanto o trabalho é apenas previsto a remuneração não pode ser mais do que prevista. Remuneração efetiva, pagamento, só merece quem dá trabalho efetivo, quem dá prestação. E a Aeroservice não executou trabalho nenhum.
– § SEQº. –Quanto à teoria de que o trabalho da Aeroservice foi aproveitado em outra obra, posteriormente.
SEQ. – Diz o autor, recentemente, que a administração 1997/2000 “fez uso do projeto” elaborado pela Aeroservice para construção do hospital municipal, em outro local, e com tamanho menor (f.635). Tal assertiva não muda em nada o que antes se concluiu. É que, em primeiro lugar, não se compreende a afirmativa de f.635, quando se sabe que a Aeroservice não foi contratada para elaborar projeto algum no caso do hospital regional. O projeto básico foi feito pela Bross, e o projeto executivo tinha de ser feito pelo Consórcio Cidade Verde. Se algum desses projetos foi aproveitado em outro hospital, construído depois, como o município afirma, isso não justifica a remuneração paga à Aeroservice, que não fez os projetos.Depois, não se compreende como o trabalho prometido pela Aeroservice no contrato de f.40 pode ter sido aproveitado em outra obra, se nos autos não há prova nenhuma de que a Aeroservice tenha executado qualquer trabalho. Ela não realizou trabalho nenhum. Se realizou, não o provou, o que dá no mesmo (lembre-se o que foi dito acima, o que não está nos autos não está no mundo). De forma que competia ao município esclarecer, e não o fez, que trabalho é esse que recebeu da Aeroservice e conseguiu aproveitar noutro lugar. Mas, acerca disso, não existe nem prova, nem explicação compreensível.
SEQ. – Por derradeiro, quanto a essa tese, cumpre lembrar que, fosse ela verdadeira, não eliminaria o fato de que a contratação da Aeroservice sem licitação foi, e continua sendo, nula.
– § SEQº. –Quanto ao valor da reparação devida aos cofres públicos.
SEQ. – O quesito 10 de f.430, e os cálculos abaixo, demonstram que o SAOP pagou à Aeroservice apenas o valor referente à parcela prevista na cláusula 8ª, alínea a, para pagamento em 15/12/1992. Ao contrário do que entendeu o Ministério Público não foi pago à Aeroservice o valor total do contrato. Só lhe pagaram aquela parcela de 12% da remuneração, a que faria jus como primeiro pagamento parcial, em 15/12/1992, quando da entrega do caderno de encargos. Basta ver os cálculos de f.430, ou efetuar a correção do valor pago por qualquer dos índices oficiais. O valor da primeira parcela a ser paga à Aeroservice seria de Cr$ 19.521.439,56, em valores da data do edital licitatório (julho de 1991). Corrigido esse valor até a data do pagamento (15/12/1992) pelo INPC, importaria em Cr$ 553.401.362,49; feita a correção pelo índice IGP-DI, o valor atualizado seria Cr$ 580.975.278,74; pelo IGP-M o valor atingiria Cr$ 568.197.208,13, e pelo INCC (Índice Nacional de Custo da Construção) importaria em Cr$ 639.465.884,46. Por qualquer dos critérios vê-se que o valor pago à Aeroservice, Cr$ 465.788.130,00 em 17/12/1992, não superava a 12% da sua remuneração contratada, ou seja, quitaria, no máximo, só a primeira parcela. Esse é o valor que tem de ser restituído ao erário, com correção monetária e juros, obviamente. Os índices para correção monetária são estes: a) de abr./91 a jul./94: INPC do IBGE; de ago./94 a jun./95: IPC-r do IBGE ; b) de ago./95 em diante aplicar-se-á o índice misto (média IGP-DI/INPC) na forma do Decreto Federal nº 1544 de 30.06.1995.Os juros de mora contam-se da data do pagamento indevido, 14/12/1992, e são de 6% a.a. na vigência do Código Civil revogado, e 1% a.m. desde a entrada em vigor do atual Código Civil.
– § SEQº. –Quanto à responsabilidade dos réus pessoas físicas.
SEQ. – Mário foi excluído por ilegitimidade passiva ad causam, acima.Quanto aos demais réus pessoas físicas, procede o pedido. A norma aplicável ao caso é a Lei de Improbidade, que já vigia ao tempo dos fatos. E todos os réus, menos Mário, se enquadram nas disposições dos arts. 2º e 3º da Lei Federal nº 8429:Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
SEQ. – Quanto ao então prefeito, Ricardo Barros, sua contribuição foi a mais decisiva de todas, porque como gestor máximo tinha a máxima responsabilidade. Não podia ter contrato sem licitação empresa desprovida de notória especialização, nem autorizado a pagar por serviços nunca prestados. Dispõe a Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992): Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei; [...] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; [...] XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; [...] XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; [...]. Foi demonstrado na fundamentação que o então prefeito, com concurso de outros, dispensou indevidamente processo licitatório exigível por lei, e, por isso, celebrou contrato sem observar as formalidades previstas na lei. Ademais, por dolo ou por culpa, tanto faz, acabou ordenando e permitindo a realização de despesas não autorizadas em lei, ou seja, o pagamento por serviços não prestados, o que permitiu que terceiro, a Aeroservice, se enriquecesse ilicitamente, incorporando ao seu patrimônio particular valores integrantes do acervo do SAOP. Com isso, o então prefeito praticou ato de improbidade administrativa, causando lesão ao erário por ação, dolosa ou culposa, que ensejou perda patrimonial para o SAOP. Não vem ao caso investigar se a atuação do réu Ricardo no caso foi dolosa. Foi, com certeza, pelo menos negligente, e a Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992) prevê a punição, nesse caso, ainda que o concurso seja meramente culposo: Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Irrelevante, também, como adverte o art. 3º antes transcrito, discutir se este e os demais réus auferiram algum benefício: admitindo-se que não auferiram, ainda assim estão sujeitos às penas da Lei de Improbidade.
SEQ. – Quanto a Luiz Turchiari Júnior, é certo que nunca foi representante legal do SAOP. Interferiu no contrato em exame apenas como assessor jurídico, emitindo parecer favorável à contratação sem licitação. E essa foi a irregularidade que cometeu, porque a Aeroservice não preenchia os requisitos da contratação direta. Contribuiu, assim, ainda que culposamente, para a prática do ato ilegal pela autarquia que assessorava. Sua contribuição, todavia, foi só essa, porque o outro defeito apontado na inicial não existia: o contrato prevê, como é evidente em seu texto, a origem dos recursos. A tese de que Luiz apenas emitiu parecer jurídico, e, por isso, não teria concorrido para a improbidade, porque a emissão de parecer é livre, não procede. É certo que, na condição de assessor jurídico do órgão contratante, seu parecer, aprovando uma contratação ilegal, contribuiu para que seus superiores, os representantes legais da autarquia, firmassem o contrato. Se o parecer fosse pela necessidade da licitação, ou da obtenção de comprovação prévia da notória especialização da contratada, antes da assinatura do contrato, este certamente não seria firmado. Dispõe a Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992) que Art. 4º Os agente públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos. Assim, nos termos do mencionado art. 3º, o assessor, mesmo que não fosse agente público, e mesmo que estivesse em grau hierárquico inferior ao dos demais acusados, estava obrigado a guardar e defender o princípio da legalidade. Mas, ao contrário disso, induziu os representantes da autarquia à prática do ato de improbidade, razão porque sujeita-se às penas da Lei de Improbidade, mesmo que não tenha se beneficiado sob qualquer forma direta ou indireta (o que, de resto, não foi sequer alegado).Essa indução, se não foi dolosa (não há nem alegação nem prova de dolo), foi imperita, na medida em que a legislação antes citada não admitia contratar diretamente, mesmo nos casos do art. 12 do Dec.-lei nº 2300, empresa cuja notória especialização não existisse, ou não fosse convincentemente demonstrada.
SEQ. – Quanto a Julio Pallone e Ademar Schiavone, contribuíram para o ato írrito, porque firmaram o contrato, representando o SAOP e, portanto, gerindo-o mal, contratando sem licitação com quem não tinha especialização notória, e causando dano ao erário público. E, ademais, um deles, como presidente, e o outro, como diretor financeiro, falharam ao efetuar, autorizar ou não impedir o pagamento por serviços jamais prestados. Eram agentes públicos, para os fins do art. 2º da Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992), e por esses dois atos concorreram para a prática da improbidade.Irrelevante discutir se o fizeram por dolo ou por culpa. O dolo não foi comprovado, mas se a contribuição foi culposa o resultado da demanda é o mesmo. E a culpa, nesse caso, ressalta inexoravelmente dos fatos, notadamente do segundo. Se podiam Julio e Ademar alegar que dispensaram a licitação sem culpa, por confiar no assessor jurídico, por certo não têm a quem atribuir a negligência ainda mais grave, consistente em pagar por serviços não prestados.
DISPOSITIVOSEQ. – Isso posto, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, em referência apenas ao réu Mário Luiz Ferreira de Mello Santos. E julgo procedente o pedido inicial, quanto aos demais réus e, nos termos da fundamentação supra: a) declaro ilegal e nulo o contrato, cuja cópia está a f.38 et seq., celebrado entre os autores e a Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S. C. Ltda.; e b) condeno Ricardo José Magalhães Barros, Ademar Schiavone, Júlio César Coelho Pallone, Luiz Turchiari Júnior e Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S. C. Ltda., solidariamente, a pagar em favor de Serviço Autárquico de Obras e Pavimentação SAOP a importância de Cr$ 465.788.130,00, mais correção monetária e juros na forma da fundamentação. Extingo o processo na forma do art. 269 I do CPC. Condeno ainda os réus (menos Mário) ao pagamento de 90% das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios que arbitro em 15% do valor da condenação, considerando o alto zelo do procurador da parte adversa, o fato de serem os serviços profissionais prestados no foro da sede da advocacia daquele, a relativa complexidade da causa, e a necessidade de coleta de provas pericial e oral. Condeno o autor a pagar 10% das custas, e honorários advocatícios, em favor do réu Mário, que arbitro, por eqüidade, e considerados os fatores supra, em R$ 1.000,00.P., r. e i..
Maringá, 17 de outubro de 2008.Alberto Marques dos SantosJuiz de Direito
Sentença I.
– Só a Constituição pode criar hipóteses de foro privilegiado, e as criou, em favor dos agentes políticos, apenas nas questões atinentes à responsabilidade penal. Quanto à responsabilidade civil, de que se trata nas ações civis públicas fundadas na Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992), a competência é do juiz monocrático.
II. – Acolhe-se, em ação civil pública por improbidade, preliminar de ilegitimidade passiva ad causam de quem, nos atos questionados, não atuou em nome próprio, como pessoa física, mas como representante legal de empresa privada.
III. – Na contratação de empresa para fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços, ao tempo da vigência do Dec.-lei nº 2300, não cabia dispensa, ou inexigibilidade, da licitação, sem prova cabal da especialização notória da contratada.
IV. – É ilegal e ímprobo o ato de efetuar, com verbas públicas, pagamento por serviços que jamais foram prestados pela contratada.
V. – Responde solidariamente pela reparação do dano causado aos cofres públicos quem, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu, por dolo ou por culpa, para a prática do ato ímprobo e lesivo.
RELATÓRIO
SEQ. – Reporto-me, por brevidade, ao bem lançado relatório do Ministério Público, redigido nestes termos:“1. Consta da peça inicial que em data de 29/10/1992, o Município firmou contrato de prestação de serviços com a empresa Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S/C Ltda., com a finalidade de gerenciamento técnico das obras do Hospital Regional Metropolitano de Maringá, quais sejam, o planejamento, programação, supervisão, fiscalização técnicas e controle de prazos e custos. Informa os autores que a desonestidade dos RR. [é] manifesta no fato de firmarem o contrato em momento inoportuno. A realidade informava que a obra não seria iniciada, seja pela falta de previsão de recursos e ou porque não havia repasse de verbas pela União e Estado do Paraná, para o início da mesma. Por derradeiro, asseveram que a contratação era indevida, posto que o Município de Maringá dispunha de profissionais graduados para tanto e, que é inválido o contrato celebrado sem prévia licitação. Como requerimento final, pleiteia a condenação dos Requeridos a devolver os valores pagos indevidamente, corrigidos e demais ônus de sucumbência. O pedido veio instruído com os documentos de f.12/108. 2. Apresentada a defesa pelo requerido Ricardo José Magalhães Barros (f.132/149), inicialmente, esclarece tomou a iniciativa para construção do Hospital Metropolitano, confiante em promessas políticas do então Ministro da Saúde, fato que ensejou reunir-se com os demais Prefeitos da região metropolitana de Maringá, ficando convencionado da construção do aludido Hospital na cidade de Maringá. Informa que a Lei Municipal 2941/91, autorizou a celebração do convênio com a União e o Estado do Paraná e, que a obra não aconteceu devido as irregularidades no Governo Collor. Nada obstante o pagamento por parte do município, o Tribunal de Contas não vislumbrou de irregularidades. Ensejando a contratação da Empresa requerida Aeroservice, para a execução dos serviços especializados de gerenciamento da obra, englobando o planejamento do empreendimento, programação do empreendimento, supervisão das obras, fiscalização técnica e controle de prazos. Contesta todos os fatos aludidos na inicial, para afinal, concluir que a ação é fruto de perseguições políticas e, lança dúvidas sobre a administração anterior. 3. O co-requerido Mario Luiz Ferreira de Mello Santos, em defesa constante de f.224, preliminarmente afirma que não teve participações, enquanto pessoa física do contrato, apenas representou a empresa Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S/C Ltda., sendo, portanto, parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação. No mérito, pugna pela improcedência da ação. 4. O co-requerido Luiz Turchiari Junior, em sua defesa de f.226/228, relata que, apenas atuou como assessor jurídico e não como parte da relação contratual, e que o processo de licitação era dispensável neste caso, inexistindo as ilegalidades deduzidas na inicial. 5. Em contestação de f. 230, a empresa Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S/C Ltda., por sua vez informa que os serviços pactuados em contrato foram realizados e entregues ao autor e ao SAOP. Alega que possui capacidade técnica para a contratação da obra, pugnando pela improcedência da ação. 6. As fls.260/267, o Município de Maringá apresenta impugnação às contestações. 7. Realizou-se a perícia constante de f.421/431, com a impugnação de f.445/446 e discordância do Assistente Técnico de f.449. 8. Designada a audiência de instrução e julgamento de f.479, com o depoimento pessoal do co-requerido Mario Luiz Ferreira Mello Santos, constante de f.481, e facultado a apresentação de memorial substitutivos dos debates orais. 9. As partes apresentaram razões-finais de f.484/494; 495, 497, 526/528, 529/531, 538/543. 10. Finalmente, atendendo a requerimento ministerial de f.559, vieram aos autos os documentos de f.563/632, informando do aproveitamento de parte dos serviços contratados, em outro empreendimento de interesse do município.”Acrescento apenas que o parecer ministerial foi pela procedência do pedido inicial. Contados e preparados vieram os autos conclusos para julgamento.É o relatório.
FUNDAMENTOS
– § SEQº.– Sobre preliminar de incompetência argüida a f.497, em razão de ser parlamentar um dos réus.
SEQ. – Não procede a preliminar de incompetência fundada no foro privilegiado. Primeiro, não é caso de aplicar as sanções de perda de mandato e suspensão de direitos políticos, porque não figuram no pedido inicial, a que o juiz está vinculado. Segundo, ainda que fosse, a competência seria do juiz singular. São historicamente independentes as instâncias civil e criminal. E as penas da Lei Federal nº 8429/92 são certamente de natureza civil, como ressalta Alexandre de Moraes: “A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’. Portanto, o agente público, por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público responderá, nos termos do artigo 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra a administração, previsto no Código Penal ou na legislação penal especial” . O princípio do juiz natural é regra constitucional, e só a Constituição da República pode excepcioná-lo, ou seja, só a Constituição pode criar hipóteses de foro privilegiado. E as criou, em favor dos agentes políticos, como o prefeito e o deputado federal, apenas nas questões atinentes à responsabilidade penal. Quanto à responsabilidade civil, de que aqui se trata, a competência é do juiz monocrático. Nesse sentido é a doutrina:“[...] não havendo previsão constitucional expressa no caso do foro privilegiado para as ações de improbidade administrativa, não há que se ampliar a excepcionalidade para unificar as jurisdições civis e criminais, sob o argumento de que constitui crime de responsabilidade, apenas” . E também a jurisprudência: “A Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns ajuizadas contra Prefeito Municipal, não se admitindo a existência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas, e demais ações de natureza cível, incluindo a ação de improbidade administrativa” . “O foro privilegiado atribuído pelo art. 29, X, da Constituição Federal, refere-se aos casos de crimes comuns e de responsabilidade, não se estendendo aos processos de natureza civil, como é o caso da ação de improbidade administrativa. Somente emenda constitucional pode definir e alterar a competência originária dos Tribunais de Justiça para conhecerem e julgarem as ações de improbidade administrativa [...]”. “Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal, cessou de imediato a competência deste Tribunal para análise e julgamento das ações civis públicas por ato de improbidade administrativa intentadas contra prefeito ou ex-prefeito” .“A Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns e de responsabilidade, ressalvados os dolosos contra a vida, ajuizadas contra Prefeito Municipal, não se admitindo a existência de Foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas, e demais ações de natureza cível, nestas incluindo a ação de improbidade administrativa”. Ademais, a interpretação de qualquer regra excepcional é feita restritivamente. E a regra que estabelece foro privilegiado é excepcionalíssima, como adverte a jurisprudência: “O foro por prerrogativa de função constitui, na verdade, um privilégio, que não se coaduna com os princípios republicanos e democráticos. O princípio da igualdade é inerente à República e ao regime democrático. [...] O foro por prerrogativa de função é tributo que pagamos pelo fato de termos sido Império. Os norte-americanos, que sempre foram república, não conhecem esse tipo de foro. [...] Os cidadãos devem ser julgados pelo juiz natural de todos eles. Assim, as normas que estabelecem foro privilegiado, que é o nome correto do foro por prerrogativa de função, devem ser interpretadas em sentido estrito, sem possibilidade de ampliação [...]. Nem se diga, finalmente, que as sanções imponíveis em sede de ação civil por improbidade administrativa revestem-se de natureza penal [...]. Não se questiona que os atos de improbidade administrativa podem induzir a responsabilidade penal de seu autor, assumindo, na diversidade dos tipos penais existentes, múltiplas formas de conduta delituosa. Ocorre, no entanto, que os atos de improbidade administrativa também se mostram impregnados de qualificação jurídica diversa daquela de caráter penal, aptos, por isso mesmo, a viabilizar, no contexto da pertinente ação civil pública, a imposição das sanções previstas, expressamente, no art. 37, § 4º da Constituição Federal [...]”. E a doutrina mais tradicional confirma a magnitude do princípio da igualdade como pedra fundamental do sistema constitucional, a admitir somente estreitíssimas e expressas exceções, porque“Não há, perante a lei republicana, grandes nem pequenos, senhores nem vassalos, patrícios nem plebeus, ricos nem pobres, fortes nem fracos, porque a todos irmana e nivela o direito [...]”. Rejeito, pois, a preliminar de incompetência.
– § SEQº. –Sobre a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam de Mário.
SEQ. – A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do réu Mário (f.224) há de ser julgada procedente. Toda a documentação que instrui os autos revela que ele atuou, nos fatos em debate, apenas na condição de representante legal da ré Aeroservice, e nunca em nome próprio, como pessoa física.Logo, foi a Aeroservice quem praticou os atos assinados por Mário, e se houve beneficiário da improbidade, não foi Mário, mas a pessoa jurídica que ele representava. De se notar que existe, a propósito dessa questão, indiscutível diferença entre o sócio gerente de empresa particular, que a representa na gestão de bens e interesses privados, e o gestor da coisa pública, como é o caso de três dos demais réus. O administrador público tem responsabilidade pessoal por atos de improbidade, porque gere bens e interesses que nem são seus, nem são disponíveis, e ao fazê-lo exerce múnus público. Acolho a preliminar.
– § SEQº. –Restrição do exame aos fundamentos suficientes para solução do caso.
SEQ. – Ensina a jurisprudência: “O julgador não é obrigado a examinar todos os dispositivos indicados pelo recorrente, nem a responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para solução da lide, em prejuízo dos demais”. “O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um todos os seus argumentos”. O caso em exame enquadra-se perfeitamente nas lições supra, razão porque deixarei de apreciar alguns dos argumentos que o autor alinhou na inicial, já que os examinados no § 4º et seq. adiante são mais que suficientes para sustentar a procedência do pedido. SEQ. – Assim, p.ex., parece-me supérfluo discutir as razões porque o hospital não chegou a ser construído: quaisquer que fossem, não interfeririam no julgamento deste caso, como será visto.
SEQ. – Também não me parece de modo algum relevante o debate sobre se o prefeito tinha ou não de suspender obra contratada por ter seu sucessor eleito afirmado, na campanha, que não a executaria: admitir tal tese implicaria em conceder ao eleito poderes de gestão antes da posse, o que se afigura insustentável.
SEQ. – Também não vem ao caso investigar se a inclusão da obra no plano plurianual era, ao tempo dos fatos, exigível, ou se as modificações das leis orçamentárias foram tempestivas. É que, ainda que nesses pontos se acolhessem as teses dos réus, os fundamentos do § 4º et seq. adiante sustentam, isoladamente, o provimento da pretensão inicial.
SEQ. – Não vejo também utilidade na discussão sobre se o município tinha funcionário capacitado para fiscalizar e gerenciar a obra, ou se a fiscalização e o gerenciamento ficaram a cargo da Fundação Caetano da Rocha. Primeiro porque são bem convincentes as explicações segundo as quais a construção de obra complexa e vasta como um hospital escapa da rotina cotidiana de um município. É de se esperar que a prefeitura tenha em seus quadros profissionais habilitados para atender as obras usuais do dia a dia. Mas não faz sentido, e consistiria num ímprobo desperdício, que o município mantivesse e pagasse perenemente profissionais de alta especialização para gerir obras grandiosas e raras como um aeroporto, um grande hospital, etc.. Ademais, o município, que é o autor, não se deu ao trabalho de apresentar ao perito os comprovantes daquilo que alegou na inicial, i.e., que tinha em seus quadros profissionais capacitados para o mister. SEQ. – Se o Tribunal de Contas rejeitou ou aprovou as contas do prefeito, relativas ao caso, é outra questão impertinente. Ensina a doutrina: “[...] as decisões dos Tribunais de Contas podem ser revistas pelo Poder Judiciário? Entendemos que sim, uma vez que, por força do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, nenhuma lesão de direito pode ser subtraída da apreciação pelo Poder Judiciário. Sustentamos, pois, que as decisões dos Tribunais de Contas fazem coisa julgada administrativa, mas nunca coisa julgada em sua plenitude, de maneira a impedir a sua revisão pelo Poder Judiciário.A propósito, assenta Cretella Júnior:’a) somente que confunde ‘administração’ com ‘jurisdição’ e ‘função administrativa’ com ‘função jurisdicional’ poderá sustentar que as decisões dos Tribunais de Contas do Brasil são de natureza judicante; na realidade, nem uma das muitas e relevantes atribuições da Corte de Contas entre nós é de natureza jurisdicional; a Corte de Contas não julga, não tem funções judicantes, não é órgão integrante do Poder Judiciário, PIS todas as funções, sem exceção, são de natureza administrativa;b) as questões decididas pelos Tribunais de Contas na apreciação das contas dos responsáveis pelo dinheiro público, são meras ‘questões prévias’, são simples ‘questões ‘prejudiciais’, constituem o prius lógico-jurídico de um crime, ou, pelo menos, de circunstância material desse crime;c) não se deve perder de conta também que o Tribunal de Contas ‘aprecia’, ‘fiscaliza’ ou ‘julga’ contas, ao passo que o Poder Judiciário julga as pessoas’. José Afonso da Silva também se expressa no mesmo sentido: ’O controle é, pois, basicamente controle de caráter político, no Brasil, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de Contas, que, assim, se apresenta como órgão técnico e suas decisões são administrativas, não jurisdicionais [...]” .– § SEQº. –Não estavam presentes, no caso, os requisitos legais para dispensa, ou inexigibilidade, da licitação. Não há prova da especialização notória da Aeroservice.
SEQ. – Quanto à questão da inexigibilidade da licitação, a norma disciplinadora da questão, à época, tratava a hipótese nestes termos: “Art. 12. Para os fins deste decreto-lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; [...] IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; [...] § 1º A contratação dos serviços previstos neste artigo com profissionais ou empresas de notória especialização dispensa licitação. § 2º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
SEQ. – Parece-me indiscutível que o serviço objeto do contrato com a Aeroservice se enquadra na hipótese em exame, onde a licitação era dispensada. O contrato registra que seu objeto eram serviços de estudos técnicos, planejamentos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de obra, termos que coincidem com os do dispositivo citado. Mas o § 1º do dispositivo deixa claro que só a “contratação [...] com [...] empresas de notória especialização” é que autorizava a dispensa. E o § 2º esclarece o que vem a ser um fornecedor notoriamente especializado.De forma que a contratação direta sem licitação dependia do preenchimento de dois requisitos concomitantes, cumulativos, e não alternativos: primeiro, o serviço objeto do contrato tinha de se enquadrar num dos incisos do art. 12; segundo, o fornecedor contratado tinha de ser empresa “de notória especialização”. O primeiro desses requisitos estava presente. O segundo não.
SEQ. – Os réus disseram que a Aeroservice era empresa de notória especialização no seu ramo. Disseram, mas não provaram. E o ônus de prová-lo era deles.Anote-se, por primeiro, que o conceito de notória especialização não é preenchido ao alvedrio do administrador público, ou do juiz. A lei diz o que ele significa, e o texto do § 2º já transcrito é quem traça os contornos, porque, como ensina a doutrina mais respeitada“Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”. Basta examinar a prova para ver que não há nos autos qualquer comprovação de “desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica” da Aeroservice, que demonstre ser ela, à época, notoriamente especializada nos serviços para que foi contratada. Também não se acha nos autos qualquer evidência que “permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Não há comprovação de nenhum trabalho anterior da Aeroservice no mesmo gênero de atividade. Não há prova de estudos, publicações ou experiências por ela realizados sobre o tema. Não há prova nem indício da qualificação de sua equipe técnica ou da superioridade de seu aparelhamento. Não há, nos autos, prova nenhuma da presença de algum dos elementos do § 2º do art. 12, e, sem comprovação daqueles elementos, não existe especialização notória.Os réus alegaram a especialização notória da Aeroservice como se fosse notória para os fins do direito processual, ou seja, como se o juiz tivesse de saber de ciência própria o histórico da empresa, seu currículo e as obras que realizou ao longo de sua existência. Obviamente não se tratam, esses dados, de fatos notórios, para os fins do processo civil. A quem alegou incumbia trazer a prova, e os réus não o fizeram. Defenderam-se, nesta questão e também na outra, abordada no § 5º adiante, como se suas declarações merecessem a presunção de verdade, como se suas alegações servissem de prova delas mesmas. É de aplicar-se, aqui, a conhecida parêmia romana prestigiada pela jurisprudência atual: “o que não está nos autos, não está no mundo” , ou, por outros termos, “ao juiz cabe decidir considerando os elementos de fato e de direito constantes nos autos, pois, como máxima já consagrada, o que não está nos autos não está no mundo”. Ou, recordando um outro conhecidíssimo brocardo, “em direito, é consabido, alegar e não provar é o mesmo que não alegar (allegare nihil et allegatum non probare paria sunt)” .
SEQ. – A contestação de f.132 et seq., à qual todos os outros réus aderiram, faz referência, à guisa de prova da notória especialização da Aeroservice, aos documentos 13, 15 e 16 que a acompanham. Quanto ao documento 16 (f.190 et seq.) é uma entrevista que nada diz sobre os antecedentes da Aeroservice. Quanto ao documento 15 (f.189), é mero anexo do de f.184. Portanto, para demonstrar a alegada notória especialização da Aeroservice os réus trouxeram um único elemento, o de f.184: o fato de ter ela sido contratada, em junho de 1988, para elaborar o projeto executivo do novo aeroporto, e em dezembro de 1988 para o gerenciamento das obras daquele projeto. Claro que pareceu irresistível ao primeiro réu a oportunidade de apontar que seu antecessor e sucessor, mentor da presente ação, não estava em condições de “atirar a primeira pedra”, assim como é certo que pareceu ao réu uma ilação eloqüente a de que, se o adversário político admitia a Aeroservice como notoriamente especializada, não poderia criticar o sucessor por concluir a mesma coisa. Mas analisado friamente, despido das suas conotações políticas, o documento de f.184 não prova a questão em debate. Primeiro, porque não está dito ali, ou em qualquer outra parte, que a Aeroservice foi contratada, para aquela obra, sem licitação, com base em notória especialização no serviço. Os réus tratam o fato como subentendido, implicitamente pressuposto, mas não o é. Dos autos não há prova de que a Aeroservice foi contratada, para aquele trabalho, sem licitação. E, ademais, como adiante será dito, o documento de f.605 indica o contrário. Em segundo lugar, ainda que a questão anterior fosse solvida, e que se admitisse como certo que a f.184 a Aeroservice foi contratada sem licitação, a realização de um só trabalho similar, único e isolado, não a converteria em empresa altamente especializada, de especialização notória, naquela atividade. Considerando o universo imaginável de obras similares realizadas no país inteiro, é difícil crer que uma empresa que fez um só trabalho de gerenciamento de obras seja notoriamente especializada nisso, a ponto de poder ser contratada sem licitação. Em terceiro lugar, se o prefeito antecessor incidiu no mesmo erro cometido pelo réu Ricardo neste caso, um erro não justifica o outro.E, com efeito, além do empreendimento de f.184, não existe prova de que a Aeroservice tenha atuado em gerenciamento de obras ou empreendimentos antes de ser contratada no caso destes autos.
SEQ. – A f.563 et seq. o autor – que, por razões muito óbvias, agora postula a mprocedência do pedido inicial – apresentou documentos para sustentar a tese dos réus, acerca do ponto. Aqueles documentos, todavia, não a sustentam. Primeiro porque seis daqueles nove contratos ali mencionados são posteriores aos fatos destes autos. Não interessa saber se depois da contratação em debate a Aeroservice tornou-se notoriamente especializada. Interessa é apurar se ela o era em outubro de 1992, quando o primeiro réu a contratou sem licitação. Segundo, porque dos outros três contratos mencionados a f.563 dois referem-se exatamente ao mesmo objeto de f.184 et seq., ou seja, a mesma obra do aeroporto. Que não caracteriza especialização notória, como já foi dito. Terceiro: sobra, dos nove listados a f.563, um só contrato relevante, i.e., diferente daquele de f.184 e anterior a outubro de 1992. É o de f.592 et seq., mas que também não aproveita à tese dos réus. É que, neste caso, competia a eles provar que a Aeroservice tinha especialização notória para realizar serviços de planejamento, gerenciamento e fiscalização de obra de hospital. O contrato de f.592 trata de contratação para elaborar programa de renovação urbana do pátio de manobras de ferrovia. Como se vê, são objetos muito distintos. Ainda que a experiência obtida no trabalho documentado a f.592 tenha tornado a Aeroservice notoriamente especializada naquela atividade, isso não a converte em notoriamente especializada para outro gênero de atividade, que é a discutida nestes autos. Quarto: é curioso notar que em alguns desses contratos, exibidos pelo autor para demonstrar notória especialização da Aeroservice, ela foi contratada mediante prévia licitação. A f.605 vê-se, p.ex., que a contratação para elaborar o projeto executivo do aeroporto foi precedida de concorrência pública. A f.612 vê-se que no contrato de 1995, para elaboração de projeto de pavimentação no mesmo aeroporto, a Aeroservice foi contratada mediante licitação na modalidade convite. A f.619 vê-se que em 1996 foi contratada para elaborar projeto de drenagem no mesmo aeroporto mediante carta-convite. Não deixa de ser singular, e significativo, que a Aeroservice fosse considerada pelo réu como notoriamente especializada em 1992, mas depois ou deixou de ser especializada, ou sua especialização deixou de ser notória, porque passou a ser submetida à prévia licitação.
SEQ. – É certo que a expressão em discussão, “notória especialização”, é de conteúdo fluido e algo subjetivo. Desdobra-se a doutrina no esforço de dar ao conceito um contorno mais concreto e objetivo, sem muito êxito. No entanto diz a doutrina que:“Especialista é a pessoa que se dedica a um ramo de sua profissão; ou pessoa que tem habilidade ou prática especial em determinada coisa, ou ainda, conhecedor ou perito [...]. Mas a lei não se contenta com o conceito detido pelo profissional ou empresa, de todos conhecido; exige que esse conceito seja decorrente de desempenho anterior,afastando desde logo os iniciantes ou aprendizes, e exigindo experiências passadas” .Não existe nos autos, como dito, prova de experiências passadas da Aeroservice que a elevassem, em outubro de 1992, a perita no trabalho para o qual foi contratada a f.40. No máximo, na melhor das hipóteses, se se pudesse ignorar os vários senões levantados contra aquele documento de f.184 et seq., os réus teriam demonstrado um serviço anterior prestado pela Aeroservice. Um só. Ora, um dentista não se torna especialista porque fez uma obturação. Um cirurgião não é considerado especialista porque operou um paciente. Um advogado não vira especialista vencendo uma só causa. Nem o prosaico padeiro se torna expert na sua arte assando a primeira fornada de pão. Os réus se empenharam (vide f.140-141, f.191-194, f.233-251 e f.286-289) em demonstrar que o gerenciamento de obra de hospital é trabalho complexo, intrincadíssimo, de extrema especialização, reservado para mentes invulgares e exaustivamente treinadas numa ciência hermética, e tão superlativamente sublime que os próprios réus não conseguem traduzir, em palavras compreensíveis aos pobres mortais, no que ela consiste. Mas querem convencer de que a Aeroservice se tornou não só especialista, mas especialista notória, nesse excelso sacerdócio, porque o exerceu uma única vez. Não é possível acatar semelhante incongruência. Competia à administração, que efetuou a contratação direta dispensando a licitação, verificar antecipadamente, e documentar, com base em evidências concretas, a especialização notória que usou como fundamento da dispensa. Essas evidências concretas, que tinham de ser coletadas previamente à contratação, deviam estar disponíveis para exibição nos autos, para provar que o ato administrativo foi escorreito. Dispensa de licitação não significa dispensa de cuidado, de critério, de seriedade na escolha. Inexigibilidade de licitação não implica em inexigibilidade de fundamentação comprovada e convincente da presença dos requisitos legais da contratação direta. Como ensina Marçal Justen Filho “A Administração não necessita promover a licitação formal, mas está subordinada a certas exigências. Poderá contratar diretamente os serviços de terceiros, escolhendo ou o único profissional habilitado a prestá-lo ou dentre aqueles que apresentem os requisitos para tanto.A primeira exigência, então, é o profissional a ser contratado apresentar objetivamente as condições de atender às necessidades da Administração. Tratando-se de serviços técnicos-científicos especializados, o exercício dos serviços pressupõe, de ordinário, certos requisitos formais. Assim, a conclusão de cursos, a participação em certos organismos voltados à atividade especializada, o desenvolvimento de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras literárias (técnico-científicas, se for o caso), o exercício do magistério superior, a premiação por serviços similares, a existência de aparelhamento específico, a organização de equipe técnica etc. Não há como circunscrever exaustivamente as evidências da capacitação objetiva do contratado para prestar o serviço. O tema dependerá do tipo e das peculiaridades do serviço técnico-científico, assim como da profissão exercitada. No entanto, é indispensável a existência de evidência objetiva dessa especialização e capacitação do escolhido. Evidência objetiva indica circunstância e evento da realidade que transcenda a simples vontade e (ou) conhecimento do exercente da função pública. É necessário, ainda, o requisito do reconhecimento da notoriedade. Não se exige que o profissional tenha reconhecimento de sua capacitação e especialização perante toda a comunidade. Exige-se, isto sim, que se trate de profissional destacado e respeitado no seio da comunidade de especialistas em que atua. Se não reconhece a notoriedade quando o especialista tenha mero reconhecimento no âmbito da Administração, também não se exige notoriedade do público em geral. Quer-se que, no mínimo, sua especialização seja conhecida e reconhecida no meio especializado em que desenvolve sua atividade específica.[...] ’Ausência de licitação’ não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação. [...] A contratação direta pressupõe o cumprimento dos requisitos dos arts. 7°, 14 ou 17. Mas, além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta. A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizados de contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. Embora o art.26 indique apenas algumas das hipóteses, toda e qualquer contratação direta deverá ser antecedida de um procedimento onde sejam documentadas as ocorrências relevantes. (Na vigência do Decreto-lei n° 2.300/86, o art. 2° do Dec. Fed. n° 30, generalizou a obrigatoriedade de um procedimento próprio para todas as hipóteses de contratação direta). Atinge-se essa conclusão pela necessidade de documentação dos atos administrativos e pela natureza não discricionária de todas as hipóteses de contratação direta. Nenhum gestor de recursos públicos poderia escusar-se a justificar uma contratação direta sob fundamento de que a hipótese não estava prevista no art.26”. Neste caso, nenhum dos réus comprovou a presença do requisito autorizador da dispensa de licitação. A contratação direta, sem licitação, foi nula.
– § SEQº. – A Aeroservice não podia receber valor nenhum, ainda que sua contratação fosse válida: ela não prestou nenhum serviço.
SEQ. – Se a conclusão do parágrafo precedente não fosse correta, e se a licitação fosse mesmo dispensável, ou inexigível, no caso em exame, ainda assim o pagamento feito à Aeroservice consistiu em ato ímprobo e lesivo ao patrimônio público. É que a Aeroservice não prestou nenhum serviço ao município, ou ao SAOP, ou seja, não cumpriu qualquer das prestações prometidas no contrato questionado. Recebeu, pois, dinheiro em troca de nada, em troca de serviço nenhum.
SEQ. – Os réus dizem que a Aeroservice foi remunerada por serviços efetivamente prestados. Ora, a Aeroservice foi contratada para serviços de planejamento, gerenciamento e fiscalização da obra. Como nenhuma parte da obra foi executada, certamente a Aeroservice não gerenciou nem fiscalizou obra alguma. Isso é, aliás, admitido, ainda que com relutância, e nas entrelinhas, pelos réus. Mesmo porque contra fatos não valem argumentos. Os réus então se justificam dizendo que os serviços prestados, e remunerados, consistiam em atividades de planejamento.Pois bem. Serviços de planejamento têm de preceder necessariamente o começo das obras, e, mais que isso, têm de ser anteriores à conclusão do projeto da obra. Não faz sentido a teoria de que, depois de pronto o projeto, ainda houvesse algo a planejar. O projeto é a materialização do planejamento prévio, é o planejamento posto em papel, já pronto, para ser objeto de execução. Não consta dos autos informação clara, ou prova, de em que data foi elaborado o projeto arquitetônico do hospital. Mas a contestação deixa claro (f.134) que esse projeto já estava pronto antes da celebração do convênio, que ocorreu em 30/9/1991. A f.115 há documento, jamais impugnado, informando que a empresa Bross foi remunerada para realizar os projetos conceitual, básico, executivo e arquitetônico. Recebeu parcelas do preço, por esses serviços, em 8 de outubro e 13 de novembro de 1991 e, por fim, na véspera do dia em que a Aeroservice recebeu o pagamento questionado nestes autos, a Bross recebeu seu pagamento final, pela entrega dos ditos projetos. A licitação para construção do hospital foi aberta por edital datado de 4/11/1991 (f.59-75). Dele consta, óbvia e expressamente, que o projeto arquitetônico final, o projeto básico de instalações e estruturas, as especificações técnicas (f.59), a planta da obra, os desenhos arquitetônicos e a planilha de quantidades dos materiais a utilizar (f.75) já estavam prontos: acompanhavam o edital, como anexos. Nem se diga, ademais, que o projeto que precedeu a licitação era o projeto básico, e que a Aeroservice iria trabalhar no planejamento do projeto executivo. É que a elaboração do projeto executivo era obrigação do consórcio contratado para execução da obra, como se vê da cláusula primeira do contrato de f.81, e como autorizava expressamente o Dec.-lei nº 2300, vigente à época: “Art. 5º Para os fins deste decreto-lei, considera-se: [...] VII - Projeto básico - o conjunto de elementos que defina a obra ou serviço, ou o complexo de obras ou serviços objeto da licitação e que possibilite a estimativa de seu custo final e prazo de execução; VIII - Projeto executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra; [...] Art. 6º As obras e os serviços só podem ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente, e contratados somente quando existir previsão de recursos orçamentários. § 1º O disposto neste artigo aplica-se aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. [...] Art. 8º [...]§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço, que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração”. Se o convênio, de onde adviriam os recursos para execução da obra, foi celebrado em setembro de 1991, e o projeto já estava pronto àquela altura, não é sequer concebível a hipótese de a Aeroservice, que só foi contratada em 29/10/1992 (f.47) ter prestado algum serviço de planejamento útil para o projeto. Quando ela foi contratada já não havia nada mais a planejar: o projeto estava pronto, aprovado e consagrado, e era, ademais, imutável, porque a licitação, feita com base nele, estava concluída, e a empresa vencedora contratada desde 23/10/1992 (f.88) com base naquele projeto. Quando a Aeroservice foi contratada (29/10/1992), a construção já estava contratada, e com base no projeto que instruiu a licitação. Não havia nada a planejar. O projeto básico, referido no art. 5º do Dec.-lei nº 2300, e composto de projeto arquitetônico final, projeto básico de instalações e estruturas, especificações técnicas, planta da obra, desenhos arquitetônicos e planilha de quantidades dos materiais a utilizar, já estava pronto muito antes de a Aeroservice ser contratada. E, segundo a cláusula segunda de f.81, a planificação do “conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra” (art. 5º VII do Dec.-lei nº 2300) era encargo do consórcio contratado, e não da Aeroservice. De forma que as atividades que a Aeroservice afirmou estarem incluídas na sua missão como “planejadora do empreendimento” ou se incluem no conteúdo do projeto básico, que a Bross elaborou, ou se incluem na matéria contida no projeto executivo, que competia ao Consórcio Cidade Verde elaborar. Basta ver o que dizia o Dec.-lei nº 2300: “Art. 11. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; VI - adoção das normas técnicas adequadas”. Não se vislumbra que serviço de planejamento a Aeroservice pode ter feito para merecer o pagamento.
SEQ. – A f.233 et seq. a ré Aeroservice, num extenso memorial, tenta demonstrar no que consistiria essa etérea atividade que diz ter desempenhado nocaso. Esclarece, minuciosamente, o que crê serem os conceitos de gerenciamento de empreendimento, de projeto e de obra. Diz que sua missão, no caso, ia além do gerenciamento de obra, e consistia, mais exatamente, no gerenciamento do empreendimento, que pressupõe, entre outras atividades altamente intrincadas e especializadas, a de planejamento. Esta, por sua vez, se desdobra em cinco fases, das quais as duas primeiras se realizam quando o empreendimento ainda “não saiu do papel” (f.238). E descreve, a seguir, essas duas misteriosas tarefas em termos que são primorosamente vagos e desprovidos de conteúdo palpável: “planejar as tarefas para alcançar os objetivos” e “organizar os recursos para executar as tarefas”. Mas, em seu extenso arrazoado, fartamente ilustrado, não discrimina uma só tarefa que tenha planejado, ou um recurso sequer que tenha organizado. Não há prova de que tenha sido feita alguma revisão do projeto de engenharia, como previa o item 2 da cláusula terceira (f.39). Não há prova de que tenha sido emitido, ou analisado, algum parecer sobre o cronograma da obra, ou sobre o projeto do canteiro de obras, ou sobre plano de trabalho da construtora, ou realizado qualquer das outras atividades preliminares previstas na cláusula terceira do contrato. Não há prova de que tenha ocorrido pelo menos uma das reuniões previstas no item 21 daquela cláusula. Não há prova de que algum dos relatórios do item 39 tenha sido escrito. Não há prova de que a Aeroservice tenha contratado um que fosse dos profissionais prometidos na cláusula 13ª, e não há prova de que algum profissional contratado pela Aeroservice tenha prestado, em benefício da obra do hospital, uma hora sequer de trabalho, daquelas previstas no item c de f.45. A etapa de planejamento é detalhada, ademais, nas explicações da ré a f.243. Diz a ré, ali, que nessa etapa faria estudo preliminar do programa proposto, definição de metas por setor, análise do contrato da construtora, levantamento de dados para aprovação do projeto do canteiro, elaboração de um programa de trabalho para a construção, elaboração de um cronograma da obra, elaboração do orçamento. Ora, o orçamento e o cronograma, por exigência explícita do edital, constavam da proposta da construtora contratada para a obra, não fazendo sentido que pudesse a ré, em etapa posterior à conclusão da licitação, promover alguma alteração naquilo que, sendo parte da proposta vencedora, era também parte do contrato. De qualquer sorte, não há documento ou testemunho mostrando que a Aeroservice tenha redigido qualquer cronograma, físico, financeiro ou de qualquer tipo. Além disso, a ré não exibiu nos autos nenhum documento que pudesse ser entendido como “estudo preliminar”, “programa proposto”, “definição de metas por setor”, “análise de contrato”, “levantamento de dados”, parecer sobre o projeto do canteiro, ou qualquer prova de que tenha realizado uma sequer das atividades explicitadas a f.243-244, algumas das quais, como os já citados orçamento e cronograma, não poderiam ser delegadas a ela.
SEQ. – Além de tudo isso, é vital e decisiva a constatação de que, segundo a cláusula 12ª, item b (f.46), o contrato do poder público com a Aeroservice só entraria em vigor no momento da entrega do caderno de encargos. Ora, não há prova nenhuma nos autos de que esse caderno tenha sido elaborado, ou entregue. A f.141 diz a contestação que o documento 18 que a instrui, i.e., o papel de f.196, seria a prova da elaboração e entrega do caderno de encargos. Não é, basta lê-lo para ver. Primeiro porque, como é confessado a f.141, foi a Aeroservice quem elaborou o documento de f.196, de maneira que o que os réus pretendem é que documento da lavra de um dos réus faça prova em favor dele próprio, e dos demais. Segundo porque, ainda que o documento de f.196 proviesse de fonte imparcial e credível, ele não prova a entrega do caderno de encargos, que, diga-se de passagem, nem chega a ser mencionado ali. Trata-se, o papel em exame, de um ofício da Aeroservice dirigido ao SAOP, encaminhando uma fatura; não um caderno de encargos, ou qualquer outra coisa. Aquele papel só prova, no máximo, que a Aeroservice mandou ao SAOP uma cobrança; não um serviço prestado. Logo, o contrato nunca entrou em vigor, sendo írrito e ímprobo, evidentemente, qualquer pagamento realizado por conta de um contrato ainda não nascido, ainda desprovido de vigência.
SEQ. – De qualquer sorte, a inicial afirmou que a Aeroservice não prestou serviço algum. Esta, por sua vez, afirma que os prestou, realizando o planejamento da obra. O ônus de provar era da ré. É que não se pode imputar ao autor o ônus impossível de provar um fato negativo, um não-fato. À ré, que alegou o fato positivo contrário, é que competia prová-lo. E não provou. A f.231 disse a Aeroservice que a prova da prestação de serviços estava em “documento já incluso nos autos”, mas nem antes nem depois daquela folha está semelhante documento. Nem o muitas vezes mencionado caderno de encargos foi exibido. Não há documento, testemunho ou indício de qualquer trabalho realizado pela Aeroservice e relacionado com o hospital. A ré nem mesmo produziu prova testemunhal, o depoimento pessoal de seu representante não esclarece nenhum serviço prestado. E a prova pericial também não confirmou, nem por indícios, que a Aeroservice tenha realizado algum trabalho de qualquer natureza.
SEQ. – A f.425, respondendo ao quesito 5, disse o perito que seriam atividades da Aeroservice, preliminares ao início das obras, as revisões e complementações do projeto de engenharia, e alimentação de informações de campo para elaboração de desenhos. Como visto, não existe qualquer prova de que a Aeroservice tenha elaborado qualquer revisão ou complementação de projeto, nem já prova de que fez algum levantamento de campo ou desenho relativo à obra do hospital.Não vem ao caso dizer, como diz o perito, que o contrato previa atividades da Aeroservice que poderiam e deveriam ser desempenhadas antes do início das obras. É claro que previa, basta ler o contrato. O que interessa, e interfere no julgamento, é outra coisa: é saber se a Aeroservice realizou aquelas atividades. E não há prova de que o tenha feito. É irrelevante a discussão sobre se a Aeroservice tinha ou não funções a cumprir na etapa prévia ao começo das obras, como dito, porque, se não as cumpriu, não tem direito à remuneração. Admitir, como querem os réus, que a Aeroservice tinha direito à remuneração apenas porque o contrato previa prestações que ela tinha de cumprir antes de iniciada a obra, levaria à absurda conclusão de que ela tinha direito à remuneração também pelas outras prestações, aquelas que só tinha de cumprir quando a obra fosse executada e concluída. O direito à remuneração só nasce da entrega da prestação, e não da promessa daquela entrega. Enquanto o trabalho é apenas previsto a remuneração não pode ser mais do que prevista. Remuneração efetiva, pagamento, só merece quem dá trabalho efetivo, quem dá prestação. E a Aeroservice não executou trabalho nenhum.
– § SEQº. –Quanto à teoria de que o trabalho da Aeroservice foi aproveitado em outra obra, posteriormente.
SEQ. – Diz o autor, recentemente, que a administração 1997/2000 “fez uso do projeto” elaborado pela Aeroservice para construção do hospital municipal, em outro local, e com tamanho menor (f.635). Tal assertiva não muda em nada o que antes se concluiu. É que, em primeiro lugar, não se compreende a afirmativa de f.635, quando se sabe que a Aeroservice não foi contratada para elaborar projeto algum no caso do hospital regional. O projeto básico foi feito pela Bross, e o projeto executivo tinha de ser feito pelo Consórcio Cidade Verde. Se algum desses projetos foi aproveitado em outro hospital, construído depois, como o município afirma, isso não justifica a remuneração paga à Aeroservice, que não fez os projetos.Depois, não se compreende como o trabalho prometido pela Aeroservice no contrato de f.40 pode ter sido aproveitado em outra obra, se nos autos não há prova nenhuma de que a Aeroservice tenha executado qualquer trabalho. Ela não realizou trabalho nenhum. Se realizou, não o provou, o que dá no mesmo (lembre-se o que foi dito acima, o que não está nos autos não está no mundo). De forma que competia ao município esclarecer, e não o fez, que trabalho é esse que recebeu da Aeroservice e conseguiu aproveitar noutro lugar. Mas, acerca disso, não existe nem prova, nem explicação compreensível.
SEQ. – Por derradeiro, quanto a essa tese, cumpre lembrar que, fosse ela verdadeira, não eliminaria o fato de que a contratação da Aeroservice sem licitação foi, e continua sendo, nula.
– § SEQº. –Quanto ao valor da reparação devida aos cofres públicos.
SEQ. – O quesito 10 de f.430, e os cálculos abaixo, demonstram que o SAOP pagou à Aeroservice apenas o valor referente à parcela prevista na cláusula 8ª, alínea a, para pagamento em 15/12/1992. Ao contrário do que entendeu o Ministério Público não foi pago à Aeroservice o valor total do contrato. Só lhe pagaram aquela parcela de 12% da remuneração, a que faria jus como primeiro pagamento parcial, em 15/12/1992, quando da entrega do caderno de encargos. Basta ver os cálculos de f.430, ou efetuar a correção do valor pago por qualquer dos índices oficiais. O valor da primeira parcela a ser paga à Aeroservice seria de Cr$ 19.521.439,56, em valores da data do edital licitatório (julho de 1991). Corrigido esse valor até a data do pagamento (15/12/1992) pelo INPC, importaria em Cr$ 553.401.362,49; feita a correção pelo índice IGP-DI, o valor atualizado seria Cr$ 580.975.278,74; pelo IGP-M o valor atingiria Cr$ 568.197.208,13, e pelo INCC (Índice Nacional de Custo da Construção) importaria em Cr$ 639.465.884,46. Por qualquer dos critérios vê-se que o valor pago à Aeroservice, Cr$ 465.788.130,00 em 17/12/1992, não superava a 12% da sua remuneração contratada, ou seja, quitaria, no máximo, só a primeira parcela. Esse é o valor que tem de ser restituído ao erário, com correção monetária e juros, obviamente. Os índices para correção monetária são estes: a) de abr./91 a jul./94: INPC do IBGE; de ago./94 a jun./95: IPC-r do IBGE ; b) de ago./95 em diante aplicar-se-á o índice misto (média IGP-DI/INPC) na forma do Decreto Federal nº 1544 de 30.06.1995.Os juros de mora contam-se da data do pagamento indevido, 14/12/1992, e são de 6% a.a. na vigência do Código Civil revogado, e 1% a.m. desde a entrada em vigor do atual Código Civil.
– § SEQº. –Quanto à responsabilidade dos réus pessoas físicas.
SEQ. – Mário foi excluído por ilegitimidade passiva ad causam, acima.Quanto aos demais réus pessoas físicas, procede o pedido. A norma aplicável ao caso é a Lei de Improbidade, que já vigia ao tempo dos fatos. E todos os réus, menos Mário, se enquadram nas disposições dos arts. 2º e 3º da Lei Federal nº 8429:Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
SEQ. – Quanto ao então prefeito, Ricardo Barros, sua contribuição foi a mais decisiva de todas, porque como gestor máximo tinha a máxima responsabilidade. Não podia ter contrato sem licitação empresa desprovida de notória especialização, nem autorizado a pagar por serviços nunca prestados. Dispõe a Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992): Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei; [...] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; [...] XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; [...] XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; [...]. Foi demonstrado na fundamentação que o então prefeito, com concurso de outros, dispensou indevidamente processo licitatório exigível por lei, e, por isso, celebrou contrato sem observar as formalidades previstas na lei. Ademais, por dolo ou por culpa, tanto faz, acabou ordenando e permitindo a realização de despesas não autorizadas em lei, ou seja, o pagamento por serviços não prestados, o que permitiu que terceiro, a Aeroservice, se enriquecesse ilicitamente, incorporando ao seu patrimônio particular valores integrantes do acervo do SAOP. Com isso, o então prefeito praticou ato de improbidade administrativa, causando lesão ao erário por ação, dolosa ou culposa, que ensejou perda patrimonial para o SAOP. Não vem ao caso investigar se a atuação do réu Ricardo no caso foi dolosa. Foi, com certeza, pelo menos negligente, e a Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992) prevê a punição, nesse caso, ainda que o concurso seja meramente culposo: Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Irrelevante, também, como adverte o art. 3º antes transcrito, discutir se este e os demais réus auferiram algum benefício: admitindo-se que não auferiram, ainda assim estão sujeitos às penas da Lei de Improbidade.
SEQ. – Quanto a Luiz Turchiari Júnior, é certo que nunca foi representante legal do SAOP. Interferiu no contrato em exame apenas como assessor jurídico, emitindo parecer favorável à contratação sem licitação. E essa foi a irregularidade que cometeu, porque a Aeroservice não preenchia os requisitos da contratação direta. Contribuiu, assim, ainda que culposamente, para a prática do ato ilegal pela autarquia que assessorava. Sua contribuição, todavia, foi só essa, porque o outro defeito apontado na inicial não existia: o contrato prevê, como é evidente em seu texto, a origem dos recursos. A tese de que Luiz apenas emitiu parecer jurídico, e, por isso, não teria concorrido para a improbidade, porque a emissão de parecer é livre, não procede. É certo que, na condição de assessor jurídico do órgão contratante, seu parecer, aprovando uma contratação ilegal, contribuiu para que seus superiores, os representantes legais da autarquia, firmassem o contrato. Se o parecer fosse pela necessidade da licitação, ou da obtenção de comprovação prévia da notória especialização da contratada, antes da assinatura do contrato, este certamente não seria firmado. Dispõe a Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992) que Art. 4º Os agente públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos. Assim, nos termos do mencionado art. 3º, o assessor, mesmo que não fosse agente público, e mesmo que estivesse em grau hierárquico inferior ao dos demais acusados, estava obrigado a guardar e defender o princípio da legalidade. Mas, ao contrário disso, induziu os representantes da autarquia à prática do ato de improbidade, razão porque sujeita-se às penas da Lei de Improbidade, mesmo que não tenha se beneficiado sob qualquer forma direta ou indireta (o que, de resto, não foi sequer alegado).Essa indução, se não foi dolosa (não há nem alegação nem prova de dolo), foi imperita, na medida em que a legislação antes citada não admitia contratar diretamente, mesmo nos casos do art. 12 do Dec.-lei nº 2300, empresa cuja notória especialização não existisse, ou não fosse convincentemente demonstrada.
SEQ. – Quanto a Julio Pallone e Ademar Schiavone, contribuíram para o ato írrito, porque firmaram o contrato, representando o SAOP e, portanto, gerindo-o mal, contratando sem licitação com quem não tinha especialização notória, e causando dano ao erário público. E, ademais, um deles, como presidente, e o outro, como diretor financeiro, falharam ao efetuar, autorizar ou não impedir o pagamento por serviços jamais prestados. Eram agentes públicos, para os fins do art. 2º da Lei de Improbidade (Lei Federal nº 8429, de 1992), e por esses dois atos concorreram para a prática da improbidade.Irrelevante discutir se o fizeram por dolo ou por culpa. O dolo não foi comprovado, mas se a contribuição foi culposa o resultado da demanda é o mesmo. E a culpa, nesse caso, ressalta inexoravelmente dos fatos, notadamente do segundo. Se podiam Julio e Ademar alegar que dispensaram a licitação sem culpa, por confiar no assessor jurídico, por certo não têm a quem atribuir a negligência ainda mais grave, consistente em pagar por serviços não prestados.
DISPOSITIVOSEQ. – Isso posto, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, em referência apenas ao réu Mário Luiz Ferreira de Mello Santos. E julgo procedente o pedido inicial, quanto aos demais réus e, nos termos da fundamentação supra: a) declaro ilegal e nulo o contrato, cuja cópia está a f.38 et seq., celebrado entre os autores e a Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S. C. Ltda.; e b) condeno Ricardo José Magalhães Barros, Ademar Schiavone, Júlio César Coelho Pallone, Luiz Turchiari Júnior e Aeroservice Consultoria e Engenharia de Projetos S. C. Ltda., solidariamente, a pagar em favor de Serviço Autárquico de Obras e Pavimentação SAOP a importância de Cr$ 465.788.130,00, mais correção monetária e juros na forma da fundamentação. Extingo o processo na forma do art. 269 I do CPC. Condeno ainda os réus (menos Mário) ao pagamento de 90% das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios que arbitro em 15% do valor da condenação, considerando o alto zelo do procurador da parte adversa, o fato de serem os serviços profissionais prestados no foro da sede da advocacia daquele, a relativa complexidade da causa, e a necessidade de coleta de provas pericial e oral. Condeno o autor a pagar 10% das custas, e honorários advocatícios, em favor do réu Mário, que arbitro, por eqüidade, e considerados os fatores supra, em R$ 1.000,00.P., r. e i..
Maringá, 17 de outubro de 2008.Alberto Marques dos SantosJuiz de Direito
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