Agravo de instrumento - Alberto Youssef
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 394.061-2 DA COMARCA DE MARINGÁ, 1.ª VARA CÍVEL
AGRAVANTE: ALBERTO YOUSSEF
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
RELATOR: JUIZ CONVOCADO ALBINO JACOMEL GUÉRIOS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO QUE REJEITA DEFESA PRELIMINAR E DETERMINA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APTIDÃO DA INICIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A CAUSA. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS NÃO DETERMINADA PELA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 394.061-2, da Comarca de Maringá, 1.ª Vara Cível, em que é agravante Alberto Youssef e agravado o Ministério Público do Estado do Paraná.
Acordam Senhores Juízes Convocados da Primeira Câmara Cível Suplementar do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer em parte o recurso e na parte conhecida desprovê-lo, nos termos deste julgamento.
§ 1. O agravante recorre da decisão que recebeu petição inicial de ação civil pública e para tanto sustenta que:
a) a Lei 8.429/92 é material e formalmente inconstitucional, porque, respectivamente, ampliou o elenco de penalidades e não obedeceu ao trâmite legislativo previsto na Constituição Federal;
b) o Ministério Público não detém legitimidade para a causa;
c) a inicial da ação civil pública é inepta e não há provas de ter ele, recorrente, procedido com culpa ou dolo;
d) consumou-se a prescrição;
e) a indisponibilidade dos seus bens constitui-se em medida ilegal.
Negou-se antecipação de tutela recursal.
O recurso foi respondido e a Procuradoria-Geral de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.
§ 2. Alberto Youssef recorre da decisão que recebeu a petição inicial da ação civil pública proposta contra ele e outros réus pelo Ministério Público.
Sustenta em resumo, para reverter o pronunciamento de primeiro grau, que:
a) a Lei 8.429/92 é inconstitucional, formal e materialmente inconstitucional, porquanto:
1) a Câmara de Deputados não submeteu ao Senado Federal o projeto emendado pelos Deputados Federais;
2) a Lei de Improbidade Administrativa ampliou, contrariando o disposto no artigo 37, § 4.º, da Constituição Federal, o elenco das penalidades;
b) falta ao Ministério Público legitimidade para o pedido de ressarcimento do dano, não apenas porque a ação civil pública destina-se à proteção de interesses coletivos, mas também porque, de acordo com a própria sistemática da lei 8.429/92, o numerário objeto da condenação não reverterá para a pessoa jurídica de direito público lesada, mas para um fundo gerido por um conselho federal e conselhos estaduais; bem como, segundo o agravante, falaria legitimidade ad causam porque as verbas supostamente desviadas teriam origem federal;
c) falta de causa de pedir e nexo causal adequável à sua conduta;
d) prescrição;
e) ilegalidade na decretação da indisponibilidade dos seus bens.
2.1. Inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa
Diz o recorrente, primeiro, que a Lei 8.429/92 é formalmente inconstitucional, pelas seguintes razões:
E é exatamente isto, Excelência, que se observa na criação da Lei 8.429/92, na qual o Ministério Público Estadual sustenta sua pretensão, na medida em que o Projeto de Lei n. 1.446/91 (que deu origem à referida lei) foi aprovado pela Câmara dos Deputados em outubro de 1991, sendo, pois, submetido à Casa Revisora -- Senado Federal -- onde se apresentou um substitutivo geral ao projeto, que foi aprovado em dezembro daquele mesmo ano.
Em atendimento às disposições do artigo 65 da Constituição Federal, este substitutivo retornou à Câmara dos Deputados, na medida em que, neste momento aquela Casa Legislativa passou a funcionar como revisora, oportunidade então em que lhe foram acrescidas algumas emendas.
Ocorre, porém, Excelência, que referidas emendas não foram agregadas ao substitutivo, mas sim ao projeto originário da própria Câmara que já havia sido rejeitado pelo Senado.
Assim, a Câmara, ao invés de submeter ao Senado aquilo que seria, em verdade, um novo substitutivo, limitou-se a informar a rejeição do primeiro, comunicando, ainda, o aproveitamento de alguns dispositivos, e o remeteu à sanção presidencial (fls. 08 e 09).
A inobservância do procedimento e do processo legislativo preestabelecido na Constituição Federal determina, sem dúvida, a inconstitucionalidade formal do ato normativo, só que, diante da presunção de constitucionalidade, tinha o recorrente o ônus de provar o vício, juntando aos autos os documentos concernentes ao tramite do projeto que acabou originado a Lei de Improbidade Administrativa:
Com efeito, a declaração incidental de inconstitucionalidade demandaria prova do vício, prova essa não produzida pelo agravante, por intermédio da juntada do já mencionado procedimento, peça necessária não providenciada pelo recorrente.
Apoiando esse entendimento ao falar de um dos aspectos da interpretação conforme a Constituição:
Com efeito, ao recomendar -- nisso se resume este princípio --, que os aplicadores da Constituição, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade, esse cânone interpretativo ao mesmo tempo que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos casos os juízes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos da legislatura.
Não por acaso, os clássicos do controle de constitucionalidade sempre apontaram, entre as regras de bom aviso ou preceitos sábios, que devem presidir, no particular, as relações entre juízes e legislatura, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a significar que toda a lei, à partida, é compatível com a Constituição e assim deve ser considerada, até judiciosa conclusão em contrário, ou, mais precisamente, que a inconstitucionalidade não pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal, irrecusável e incontroverso1.
A inconstitucionalidade material decorreria, ainda de acordo com o recorrente, da suposta ampliação das penalidades pela Lei de Improbidade Administrativa, contrariamente à Constituição da República.
Eventual caracterização do vício de modo algum conduziria ao não-recebimento da inicial; quando muito poderia levar à não aplicação das sanções eventualmente reconhecidas como exorbitantes da norma constitucional, a ser feita na sentença, por não se referir a alegada inconstitucionalidade a alguma condição da ação ou a pressuposto processual, mas a aspectos de direito material, passíveis de solução no momento processualmente adequado.
Por outro lado, a inconstitucionalidade é no mínimo duvidosa:
Essas sanções são de natureza graduada e administrativa, de caráter temporário, não previstas no art. 37, § 4.º, da CF, mas constitucionais, pois, como já comentado, essa norma instituiu as punições principais, não impedindo a legislação infraconstitucional a instituição de outras sanções como as em exame.2
2.2. Legitimidade do Ministério Público
A legitimidade ad causam, assim como as demais condições da ação, são examinadas in statu assertionis, isto é: segundo o alegado pelo demandante, e de regra corresponde à posição ocupada pelas partes na relação jurídica controvertida ou a um específico comando legal atribuindo ao autor a possibilidade de propor a demanda em face de determinado réu.
A Lei de Improbidade Administrativa confere ao Ministério Público legitimação extraordinária para perseguir a punição por improbidade administrativa e também para o ressarcimento do dano causado à Administração:
Entretanto, a maioria dos doutrinadores reconhece a legitimidade do Ministério Público para ingressar com ação civil objetivando a reparação do dano patrimonial decorrente de ato de improbidade administrativa lesiva ao Erário.
E a jurisprudência já se pacificou, proclamando, iterativamente, essa legitimidade ativa (...)
Resulta, daí, que o Ministério Público está legitimado constitucionalmente a tutelar o Erário, postulando em juízo a recomposição deste, isto é, o integral ressarcimento do dano patrimonial decorrente de ato de improbidade, bem como a aplicação das demais sanções tipificadas no art. 12 da LIA, tais como: perda da função pública do agente público ímprobo, a suspensão dos seus direitos políticos, multa civil etc.3
Constitucional. Ministério Público. Ação Civil Pública para proteção do patrimônio público. Art. 129, III, da CF.
Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em referência, hipótese em que age como substituto processual de toda coletividade e, consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa do seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, § 4.º, da Lei 8.429/92) (STF, RE n. 208.790-SP).
Desse modo, é de se rejeitar esse argumento do recorrente.
2.3. Causa de pedir. Regularidade da inicial
Há na inicial da ação civil pública referência ao comportamento do recorrente, ao seu envolvimento nos fatos tidos pelo Ministério Público como ofensivos à Lei de Improbidade Administrativa. Em diversos tópicos daquela peça o recorrido menciona a participação de Alberto Youssef no suposto desvio de dinheiro, em princípio tipificável, essa participação, como ato de improbidade administrativa:
Apurou-se, com efeito, que nas datas de 26.04.94 e 30.04.94, o réu Luis Antônio Paolicchi, mancomunado com os réus Osmar Bento Zaninello e Rosimeire Castelhano Barbosa, aproveitando-se das funções exercidas junto á Secretaria Municipal da Fazenda e da autorização ilimitada e anuência tácita do réu Said Felício Ferreira, emitiram os cheques nº 20 no valor de R$ 355.700,00 (trezentos e cinqüenta e cinco mil e setecentos reais) e cheque nº 21 no valor de R$ 283.838,45 (duzentos e oitenta e três mil, oitocentos e trinta e oito reais e quarenta cinco centavos), ambos referentes à conta corrente nº 31-1, mantida junto agência 1546 da Caixa Econômica Federal, nominando-os em favor da referida Caixa Econômica e, posteriormente, mediante instruções no verso da cada cheque, consignavam indicações para que nas mesmas datas os respectivos valores fossem repassados em favor do réu e beneficiário Alberto Youssef, através dos cheques administrativos nºs 6375 e 6364 (fls. 119/124).(...)
Os valores desviados da municipalidade e remetidos ao beneficiário Alberto Youssef são representados no quadro abaixo onde se permite conhecê-los devidamente corrigido até o mês de novembro do ano em curso em: (R$ 1.606.096,19 e R$ 3.317.472,30).(...)
Em três oportunidades em que o beneficiário prestou declarações ao Ministério Público, confirmou a realização de operações negociais com o réu Luiz Antônio Paolicchi (...).
Como se vê, as declarações do beneficiário Alberto Youssef não convence, eis que ora afirma que na condição de sócio-proprietário da Casa de Câmbio Youssef realizava empréstimos ao réu Paolicchi; ora não mais a sua firma e sim pessoalmente realizava empréstimos a Paolicchi; ora trocava valores (reais versus dólares) a pedido de Paolicchi; ora quando Paolicchi tinha dinheiro sobrando realizava aplicações em favor do mesmo; ora a mandado de Paolicchi remetia numerários para terceiras pessoas, para pagamento de dividas de implementos agrícolas e outros.(...)
Todavia, em que pese as declarações contraditórias, certo é que a firma do beneficiário, Alberto Youssef não tem como finalidade operar empréstimos bancários mas tão somente compra e venda de moeda (ver documentos anexos encaminhados pela Delegacia do Banco Central de Curitiba a respeito da referida firma), e no tocante as demais declarações não há como depositar a mínima credibilidade.
No pertinente aos comprovantes de empréstimos tomados por Paolicchi e/ou remessas feitas à própria pessoa, em face dos cheques acima elencados e outros já apontados em outras ações conexas, o beneficiário Alberto Youssef embora houvesse comprometido que entregaria à Promotoria de Justiça não fez pessoalmente e tão-pouco através de seu procurador (advogado), e quando cobrado pelo agente ministerial preferiu trazer comprovantes de depósitos referentes aos anos de 1997/1998 (ver docs. inclusos) (...).
Aliás, o próprio réu Luiz Antônio Paolicchi, em declarações prestadas junto ao Juízo Federal, afasta qualquer dúvida a respeito dizendo que por ordem do ex-prefeito Said Felício Ferreira havia remetidos numerários para o beneficiário Alberto Youssef. (...)
Portanto, não restam as menores duvidas que o réu Luis Antônio Paolicchi, mancomunado com os réus Osmar Bento Zaninello e Rosimeire Castelhano Barbosa, aproveitando-se da condição de funcionários da Secretaria Municipal da Fazenda, bem assim da autorização ilimitada e anuência tácita do réu Said Felício Ferreira, desviaram os numerários acima da municipalidade para o beneficiário Alberto Youssef, causando, por ação dolosa e/ou culposa, lesão ao erário público municipal (art. 10, caput), na ordem de R$ 4.923.568,49 (quatro milhões, novecentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta oito reais e quarenta nove centavos), devidamente corrigido até novembro do ano em curso, notadamente, ordenando e/ou permitindo realização de despesas não autorizadas em lei (art. 10, inciso IX) ou, ainda, liberando verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes (art. 10, inciso XI), considerados Atos de Improbidade Administrativa previstos na Lei 8.429/92 (fls. 70 e seguintes).
O Ministério Público, portanto, como mencionado, descreveu a conduta do recorrente, tipificou-a em abstrato como um ato de improbidade administrativa, o que basta para a regularidade da causa de pedir, que consiste exatamente na exposição do fato e do fundamento jurídico, daquilo que ocorreu e das conseqüências jurídicas correspondentes.
Ao dizer que o recorrido não demonstrou a sua culpa ou dolo, o recorrente procura, com essa argumentação antecipar uma fase processual, a instrutória.
É certo que a existência ou não do dolo, a forma como os atos ocorreram e outras questões semelhantes podem ser tratadas no recurso, ao menos em linha de princípio, desde que das peças que documentam inicial da ação civil pública revelem, de logo, a ausência dos requisitos do tipo legal. Essa possibilidade consta mesmo da Lei de Improbidade Administrativa. O seu artigo 17, § 6.º e 7.º, quer que a inicial venha devidamente fundamentada, de modo a apoiar um juízo de probabilidade mínima a respeito da acusação, a fim de se evitar o ajuizamento de demandas desprovidas de fundamento de direito ou de fato, ao ponto de assegurar o dispositivo a prévia manifestação do réu sobre a petição inicial e sobre os documentos que a instruem. O que não parece possível, pelo momento em que tudo acontece, é a produção de provas a respeito do ponto antes do processamento integral da demanda, o aprofundamento do juízo de cognição do magistrado. As questões deverão ser resolvidas à vista das provas existentes nos autos e das que eventualmente trouxer o réu ao processo. E é precisamente isso que o agravante quer. Nada nos autos aponta para uma acusação infundada. Nenhuma peça dos autos da ação civil pública foi juntada pelo recorrente ao recurso que demonstre, por exemplo, que toda a prova produzida no inquérito civil ou no procedimento que antecedeu a ação judicial a completa desvinculação dele dos fatos narrados pelo Ministério Público em primeiro grau. Enfim, nada diz que a ação civil pública é despropositada, infundada, manifestamente improcedente.
2.4. Prescrição
Entende o recorrente que a prescrição consumou-se, visto ter ocorrido a sua citação apenas em novembro de 2006, e ainda não ter ocorrido a citação dos demais co-réus, sendo que, de acordo com as suas alegações, decorreram mais de cinco anos entre a extinção do mandato ou cargo dos co-réus, termo inicial da prescrição, e o presente momento sem que o recorrido providenciasse a citação de todos os co-réus.
De acordo com a regra geral, a citação interrompe a prescrição, mas o efeito interruptivo retroage à data da propositura da demanda (art. 219, parágrafo único, do Cód. de Processo Civil.), fato ocorrido em dezembro de 2001:
A prescrição se interrompe com o despacho que ordenar a citação, observados os prazos previstos pelos parágrafos 1.º e 2.º, do art. 219, do CPC, mas a interrupção retroage à data da distribuição da petição inicial (...)
Nos casos das ações civis públicas relativas a atos de improbidade administrativa, essa inércia fica descartada com o tempestivo ajuizamento da ação. Distribuindo a petição inicial, aquele que a tanto se acha legitimado demonstra de modo inequívoco o seu propósito de ver impostas ao faltoso as sanções previstas pelo art. 12 da Lei. Não se mostrando inerte e tratando-se de ação civil e não penal, perfeitamente cabível a aplicação da regra de que, embora o despacho que ordena a citação interrompa a prescrição, esta deve ser havida como interrompida no momento da propositura da ação. A aplicação dessa regra não deve ser atingida pela previsão, por medida provisória, de uma fase de defesa preliminar, antes do recebimento da inicial e da citação.4
Por certo que, segundo a mesma regra, o recorrido dispõe de prazos para promover a citação do recorrente e dos demais co-réus, dez dias, mas isso não significa que, em uma interpretação apressada da lei, simplesmente literal, se possa dizer que esse prazo para a citação corra independentemente ou sem consideração ao que ocorre na fase de defesa preliminar dos réus e do seu processamento. Essa etapa do procedimento, necessária ex vi legis, constitui um impedimento ao curso do prazo previsto no artigo 219, § 2.º, do Código de Processo Civil. Enquanto não ocorrer o esgotamento dessa fase não será possível falar em inércia do Ministério Público. Por força da lei, ele terá de aguardar o cumprimento das formalidades legais para somente após promover os atos que lhe incumbem, e somente se houver inércia é que se poderá falar em não-interrupção da prescrição pelo ajuizamento da demanda.
Desse modo, também nesse ponto a argumentação do agravante improcede.
2.5. Indisponibilidade dos bens
A decisão recorrida não determinou a indisponibilidade. Tal ocorreu em outro momento, como dito pelo recorrido e conforme se depreende do documento de fls. 53/54, razão pela qual, aqui, não possui o recorrente interesse em recorrer.
§ 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade conhece em parte do recurso e na parte conhecida não o provê.
Participaram do julgamento os Senhores Juízes Convocados Espedito Reis do Amaral e Luis Espíndola que acompanharam o voto do Relator.
Curitiba, 02 de março de 2009.
Albino Jacomel Guérios
Juiz Relator Convocado
1 MENDES, Gilmar Ferreira, MÁRTIRES COELHO, Inocêncio e GONET BRANCO, Paulo Gustavo, Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 112, grifos nossos.
2 PAZZAGLINI FILHO, Marino, Lei de Improbidade Administrativa comentada, 2.ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 150.
3 PAZZAGLINI FILHO, ob. c., p. 202.
4 DECOMAIN, Pedro Roberto, Improbidade administrativa, São Paulo: Dialética, 2007, pp. 388 e 390.
AGRAVANTE: ALBERTO YOUSSEF
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
RELATOR: JUIZ CONVOCADO ALBINO JACOMEL GUÉRIOS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO QUE REJEITA DEFESA PRELIMINAR E DETERMINA O PROCESSAMENTO DA AÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APTIDÃO DA INICIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A CAUSA. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS NÃO DETERMINADA PELA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 394.061-2, da Comarca de Maringá, 1.ª Vara Cível, em que é agravante Alberto Youssef e agravado o Ministério Público do Estado do Paraná.
Acordam Senhores Juízes Convocados da Primeira Câmara Cível Suplementar do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer em parte o recurso e na parte conhecida desprovê-lo, nos termos deste julgamento.
§ 1. O agravante recorre da decisão que recebeu petição inicial de ação civil pública e para tanto sustenta que:
a) a Lei 8.429/92 é material e formalmente inconstitucional, porque, respectivamente, ampliou o elenco de penalidades e não obedeceu ao trâmite legislativo previsto na Constituição Federal;
b) o Ministério Público não detém legitimidade para a causa;
c) a inicial da ação civil pública é inepta e não há provas de ter ele, recorrente, procedido com culpa ou dolo;
d) consumou-se a prescrição;
e) a indisponibilidade dos seus bens constitui-se em medida ilegal.
Negou-se antecipação de tutela recursal.
O recurso foi respondido e a Procuradoria-Geral de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.
§ 2. Alberto Youssef recorre da decisão que recebeu a petição inicial da ação civil pública proposta contra ele e outros réus pelo Ministério Público.
Sustenta em resumo, para reverter o pronunciamento de primeiro grau, que:
a) a Lei 8.429/92 é inconstitucional, formal e materialmente inconstitucional, porquanto:
1) a Câmara de Deputados não submeteu ao Senado Federal o projeto emendado pelos Deputados Federais;
2) a Lei de Improbidade Administrativa ampliou, contrariando o disposto no artigo 37, § 4.º, da Constituição Federal, o elenco das penalidades;
b) falta ao Ministério Público legitimidade para o pedido de ressarcimento do dano, não apenas porque a ação civil pública destina-se à proteção de interesses coletivos, mas também porque, de acordo com a própria sistemática da lei 8.429/92, o numerário objeto da condenação não reverterá para a pessoa jurídica de direito público lesada, mas para um fundo gerido por um conselho federal e conselhos estaduais; bem como, segundo o agravante, falaria legitimidade ad causam porque as verbas supostamente desviadas teriam origem federal;
c) falta de causa de pedir e nexo causal adequável à sua conduta;
d) prescrição;
e) ilegalidade na decretação da indisponibilidade dos seus bens.
2.1. Inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa
Diz o recorrente, primeiro, que a Lei 8.429/92 é formalmente inconstitucional, pelas seguintes razões:
E é exatamente isto, Excelência, que se observa na criação da Lei 8.429/92, na qual o Ministério Público Estadual sustenta sua pretensão, na medida em que o Projeto de Lei n. 1.446/91 (que deu origem à referida lei) foi aprovado pela Câmara dos Deputados em outubro de 1991, sendo, pois, submetido à Casa Revisora -- Senado Federal -- onde se apresentou um substitutivo geral ao projeto, que foi aprovado em dezembro daquele mesmo ano.
Em atendimento às disposições do artigo 65 da Constituição Federal, este substitutivo retornou à Câmara dos Deputados, na medida em que, neste momento aquela Casa Legislativa passou a funcionar como revisora, oportunidade então em que lhe foram acrescidas algumas emendas.
Ocorre, porém, Excelência, que referidas emendas não foram agregadas ao substitutivo, mas sim ao projeto originário da própria Câmara que já havia sido rejeitado pelo Senado.
Assim, a Câmara, ao invés de submeter ao Senado aquilo que seria, em verdade, um novo substitutivo, limitou-se a informar a rejeição do primeiro, comunicando, ainda, o aproveitamento de alguns dispositivos, e o remeteu à sanção presidencial (fls. 08 e 09).
A inobservância do procedimento e do processo legislativo preestabelecido na Constituição Federal determina, sem dúvida, a inconstitucionalidade formal do ato normativo, só que, diante da presunção de constitucionalidade, tinha o recorrente o ônus de provar o vício, juntando aos autos os documentos concernentes ao tramite do projeto que acabou originado a Lei de Improbidade Administrativa:
Com efeito, a declaração incidental de inconstitucionalidade demandaria prova do vício, prova essa não produzida pelo agravante, por intermédio da juntada do já mencionado procedimento, peça necessária não providenciada pelo recorrente.
Apoiando esse entendimento ao falar de um dos aspectos da interpretação conforme a Constituição:
Com efeito, ao recomendar -- nisso se resume este princípio --, que os aplicadores da Constituição, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade, esse cânone interpretativo ao mesmo tempo que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos casos os juízes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos da legislatura.
Não por acaso, os clássicos do controle de constitucionalidade sempre apontaram, entre as regras de bom aviso ou preceitos sábios, que devem presidir, no particular, as relações entre juízes e legislatura, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a significar que toda a lei, à partida, é compatível com a Constituição e assim deve ser considerada, até judiciosa conclusão em contrário, ou, mais precisamente, que a inconstitucionalidade não pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal, irrecusável e incontroverso1.
A inconstitucionalidade material decorreria, ainda de acordo com o recorrente, da suposta ampliação das penalidades pela Lei de Improbidade Administrativa, contrariamente à Constituição da República.
Eventual caracterização do vício de modo algum conduziria ao não-recebimento da inicial; quando muito poderia levar à não aplicação das sanções eventualmente reconhecidas como exorbitantes da norma constitucional, a ser feita na sentença, por não se referir a alegada inconstitucionalidade a alguma condição da ação ou a pressuposto processual, mas a aspectos de direito material, passíveis de solução no momento processualmente adequado.
Por outro lado, a inconstitucionalidade é no mínimo duvidosa:
Essas sanções são de natureza graduada e administrativa, de caráter temporário, não previstas no art. 37, § 4.º, da CF, mas constitucionais, pois, como já comentado, essa norma instituiu as punições principais, não impedindo a legislação infraconstitucional a instituição de outras sanções como as em exame.2
2.2. Legitimidade do Ministério Público
A legitimidade ad causam, assim como as demais condições da ação, são examinadas in statu assertionis, isto é: segundo o alegado pelo demandante, e de regra corresponde à posição ocupada pelas partes na relação jurídica controvertida ou a um específico comando legal atribuindo ao autor a possibilidade de propor a demanda em face de determinado réu.
A Lei de Improbidade Administrativa confere ao Ministério Público legitimação extraordinária para perseguir a punição por improbidade administrativa e também para o ressarcimento do dano causado à Administração:
Entretanto, a maioria dos doutrinadores reconhece a legitimidade do Ministério Público para ingressar com ação civil objetivando a reparação do dano patrimonial decorrente de ato de improbidade administrativa lesiva ao Erário.
E a jurisprudência já se pacificou, proclamando, iterativamente, essa legitimidade ativa (...)
Resulta, daí, que o Ministério Público está legitimado constitucionalmente a tutelar o Erário, postulando em juízo a recomposição deste, isto é, o integral ressarcimento do dano patrimonial decorrente de ato de improbidade, bem como a aplicação das demais sanções tipificadas no art. 12 da LIA, tais como: perda da função pública do agente público ímprobo, a suspensão dos seus direitos políticos, multa civil etc.3
Constitucional. Ministério Público. Ação Civil Pública para proteção do patrimônio público. Art. 129, III, da CF.
Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em referência, hipótese em que age como substituto processual de toda coletividade e, consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa do seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, § 4.º, da Lei 8.429/92) (STF, RE n. 208.790-SP).
Desse modo, é de se rejeitar esse argumento do recorrente.
2.3. Causa de pedir. Regularidade da inicial
Há na inicial da ação civil pública referência ao comportamento do recorrente, ao seu envolvimento nos fatos tidos pelo Ministério Público como ofensivos à Lei de Improbidade Administrativa. Em diversos tópicos daquela peça o recorrido menciona a participação de Alberto Youssef no suposto desvio de dinheiro, em princípio tipificável, essa participação, como ato de improbidade administrativa:
Apurou-se, com efeito, que nas datas de 26.04.94 e 30.04.94, o réu Luis Antônio Paolicchi, mancomunado com os réus Osmar Bento Zaninello e Rosimeire Castelhano Barbosa, aproveitando-se das funções exercidas junto á Secretaria Municipal da Fazenda e da autorização ilimitada e anuência tácita do réu Said Felício Ferreira, emitiram os cheques nº 20 no valor de R$ 355.700,00 (trezentos e cinqüenta e cinco mil e setecentos reais) e cheque nº 21 no valor de R$ 283.838,45 (duzentos e oitenta e três mil, oitocentos e trinta e oito reais e quarenta cinco centavos), ambos referentes à conta corrente nº 31-1, mantida junto agência 1546 da Caixa Econômica Federal, nominando-os em favor da referida Caixa Econômica e, posteriormente, mediante instruções no verso da cada cheque, consignavam indicações para que nas mesmas datas os respectivos valores fossem repassados em favor do réu e beneficiário Alberto Youssef, através dos cheques administrativos nºs 6375 e 6364 (fls. 119/124).(...)
Os valores desviados da municipalidade e remetidos ao beneficiário Alberto Youssef são representados no quadro abaixo onde se permite conhecê-los devidamente corrigido até o mês de novembro do ano em curso em: (R$ 1.606.096,19 e R$ 3.317.472,30).(...)
Em três oportunidades em que o beneficiário prestou declarações ao Ministério Público, confirmou a realização de operações negociais com o réu Luiz Antônio Paolicchi (...).
Como se vê, as declarações do beneficiário Alberto Youssef não convence, eis que ora afirma que na condição de sócio-proprietário da Casa de Câmbio Youssef realizava empréstimos ao réu Paolicchi; ora não mais a sua firma e sim pessoalmente realizava empréstimos a Paolicchi; ora trocava valores (reais versus dólares) a pedido de Paolicchi; ora quando Paolicchi tinha dinheiro sobrando realizava aplicações em favor do mesmo; ora a mandado de Paolicchi remetia numerários para terceiras pessoas, para pagamento de dividas de implementos agrícolas e outros.(...)
Todavia, em que pese as declarações contraditórias, certo é que a firma do beneficiário, Alberto Youssef não tem como finalidade operar empréstimos bancários mas tão somente compra e venda de moeda (ver documentos anexos encaminhados pela Delegacia do Banco Central de Curitiba a respeito da referida firma), e no tocante as demais declarações não há como depositar a mínima credibilidade.
No pertinente aos comprovantes de empréstimos tomados por Paolicchi e/ou remessas feitas à própria pessoa, em face dos cheques acima elencados e outros já apontados em outras ações conexas, o beneficiário Alberto Youssef embora houvesse comprometido que entregaria à Promotoria de Justiça não fez pessoalmente e tão-pouco através de seu procurador (advogado), e quando cobrado pelo agente ministerial preferiu trazer comprovantes de depósitos referentes aos anos de 1997/1998 (ver docs. inclusos) (...).
Aliás, o próprio réu Luiz Antônio Paolicchi, em declarações prestadas junto ao Juízo Federal, afasta qualquer dúvida a respeito dizendo que por ordem do ex-prefeito Said Felício Ferreira havia remetidos numerários para o beneficiário Alberto Youssef. (...)
Portanto, não restam as menores duvidas que o réu Luis Antônio Paolicchi, mancomunado com os réus Osmar Bento Zaninello e Rosimeire Castelhano Barbosa, aproveitando-se da condição de funcionários da Secretaria Municipal da Fazenda, bem assim da autorização ilimitada e anuência tácita do réu Said Felício Ferreira, desviaram os numerários acima da municipalidade para o beneficiário Alberto Youssef, causando, por ação dolosa e/ou culposa, lesão ao erário público municipal (art. 10, caput), na ordem de R$ 4.923.568,49 (quatro milhões, novecentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta oito reais e quarenta nove centavos), devidamente corrigido até novembro do ano em curso, notadamente, ordenando e/ou permitindo realização de despesas não autorizadas em lei (art. 10, inciso IX) ou, ainda, liberando verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes (art. 10, inciso XI), considerados Atos de Improbidade Administrativa previstos na Lei 8.429/92 (fls. 70 e seguintes).
O Ministério Público, portanto, como mencionado, descreveu a conduta do recorrente, tipificou-a em abstrato como um ato de improbidade administrativa, o que basta para a regularidade da causa de pedir, que consiste exatamente na exposição do fato e do fundamento jurídico, daquilo que ocorreu e das conseqüências jurídicas correspondentes.
Ao dizer que o recorrido não demonstrou a sua culpa ou dolo, o recorrente procura, com essa argumentação antecipar uma fase processual, a instrutória.
É certo que a existência ou não do dolo, a forma como os atos ocorreram e outras questões semelhantes podem ser tratadas no recurso, ao menos em linha de princípio, desde que das peças que documentam inicial da ação civil pública revelem, de logo, a ausência dos requisitos do tipo legal. Essa possibilidade consta mesmo da Lei de Improbidade Administrativa. O seu artigo 17, § 6.º e 7.º, quer que a inicial venha devidamente fundamentada, de modo a apoiar um juízo de probabilidade mínima a respeito da acusação, a fim de se evitar o ajuizamento de demandas desprovidas de fundamento de direito ou de fato, ao ponto de assegurar o dispositivo a prévia manifestação do réu sobre a petição inicial e sobre os documentos que a instruem. O que não parece possível, pelo momento em que tudo acontece, é a produção de provas a respeito do ponto antes do processamento integral da demanda, o aprofundamento do juízo de cognição do magistrado. As questões deverão ser resolvidas à vista das provas existentes nos autos e das que eventualmente trouxer o réu ao processo. E é precisamente isso que o agravante quer. Nada nos autos aponta para uma acusação infundada. Nenhuma peça dos autos da ação civil pública foi juntada pelo recorrente ao recurso que demonstre, por exemplo, que toda a prova produzida no inquérito civil ou no procedimento que antecedeu a ação judicial a completa desvinculação dele dos fatos narrados pelo Ministério Público em primeiro grau. Enfim, nada diz que a ação civil pública é despropositada, infundada, manifestamente improcedente.
2.4. Prescrição
Entende o recorrente que a prescrição consumou-se, visto ter ocorrido a sua citação apenas em novembro de 2006, e ainda não ter ocorrido a citação dos demais co-réus, sendo que, de acordo com as suas alegações, decorreram mais de cinco anos entre a extinção do mandato ou cargo dos co-réus, termo inicial da prescrição, e o presente momento sem que o recorrido providenciasse a citação de todos os co-réus.
De acordo com a regra geral, a citação interrompe a prescrição, mas o efeito interruptivo retroage à data da propositura da demanda (art. 219, parágrafo único, do Cód. de Processo Civil.), fato ocorrido em dezembro de 2001:
A prescrição se interrompe com o despacho que ordenar a citação, observados os prazos previstos pelos parágrafos 1.º e 2.º, do art. 219, do CPC, mas a interrupção retroage à data da distribuição da petição inicial (...)
Nos casos das ações civis públicas relativas a atos de improbidade administrativa, essa inércia fica descartada com o tempestivo ajuizamento da ação. Distribuindo a petição inicial, aquele que a tanto se acha legitimado demonstra de modo inequívoco o seu propósito de ver impostas ao faltoso as sanções previstas pelo art. 12 da Lei. Não se mostrando inerte e tratando-se de ação civil e não penal, perfeitamente cabível a aplicação da regra de que, embora o despacho que ordena a citação interrompa a prescrição, esta deve ser havida como interrompida no momento da propositura da ação. A aplicação dessa regra não deve ser atingida pela previsão, por medida provisória, de uma fase de defesa preliminar, antes do recebimento da inicial e da citação.4
Por certo que, segundo a mesma regra, o recorrido dispõe de prazos para promover a citação do recorrente e dos demais co-réus, dez dias, mas isso não significa que, em uma interpretação apressada da lei, simplesmente literal, se possa dizer que esse prazo para a citação corra independentemente ou sem consideração ao que ocorre na fase de defesa preliminar dos réus e do seu processamento. Essa etapa do procedimento, necessária ex vi legis, constitui um impedimento ao curso do prazo previsto no artigo 219, § 2.º, do Código de Processo Civil. Enquanto não ocorrer o esgotamento dessa fase não será possível falar em inércia do Ministério Público. Por força da lei, ele terá de aguardar o cumprimento das formalidades legais para somente após promover os atos que lhe incumbem, e somente se houver inércia é que se poderá falar em não-interrupção da prescrição pelo ajuizamento da demanda.
Desse modo, também nesse ponto a argumentação do agravante improcede.
2.5. Indisponibilidade dos bens
A decisão recorrida não determinou a indisponibilidade. Tal ocorreu em outro momento, como dito pelo recorrido e conforme se depreende do documento de fls. 53/54, razão pela qual, aqui, não possui o recorrente interesse em recorrer.
§ 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade conhece em parte do recurso e na parte conhecida não o provê.
Participaram do julgamento os Senhores Juízes Convocados Espedito Reis do Amaral e Luis Espíndola que acompanharam o voto do Relator.
Curitiba, 02 de março de 2009.
Albino Jacomel Guérios
Juiz Relator Convocado
1 MENDES, Gilmar Ferreira, MÁRTIRES COELHO, Inocêncio e GONET BRANCO, Paulo Gustavo, Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 112, grifos nossos.
2 PAZZAGLINI FILHO, Marino, Lei de Improbidade Administrativa comentada, 2.ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 150.
3 PAZZAGLINI FILHO, ob. c., p. 202.
4 DECOMAIN, Pedro Roberto, Improbidade administrativa, São Paulo: Dialética, 2007, pp. 388 e 390.
posted by Editor at 09:41
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