Acórdão - Caso publicidade - Gianoto e outros
Apelação Cível nº 159683-2, de Maringá, 4ª Vara Cível
Apelantes: 1. Editora Setentrião Ltda., Verdelírio Aparecido Barbosa e
Henri Jean Viana
2. Jairo Morais Gianoto
3. Advanir Alves Ferreira
4. Ezio Coelho Ribeirete e Tao-Assessoria Comunicações
Ltda.
5. Arnaldo Romualdo Martins
6. Querino & Querino Ltda.
7. Paulo Querino
8. Editora Central Ltda.
9. Franklin Vieira da Silva
Apelado : Ministério Público do Estado do Paraná
Relator : Juiz de Direito Substituto em 2º grau Edgard Fernando
Barbosa
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE MARINGÁ. GESTÃO 1997/2000.
1. PRELIMINARES PROCESSUAIS: a) de incompetência do juízo singular, em razão do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal; b) de inadequação do rito procedimental; c) de ilegitimidade ativa do Ministério Público; d) de falta de pressuposto processual pela ausência de inquérito civil; e) de inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92; f) de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão quanto às alegações e pedidos formulados, contradição, julgamento antecipado da lide e pela não formação de litisconsórcio necessário de outras empresas prestadoras de serviço de publicidade no Município de Maringá; g) de inépcia da petição inicial e carência da ação (ausência de causa de pedir, da existência de vícios formais da petição inicial e impossibilidade jurídica do pedido); h) de ilegitimidade passiva (formuladas por Valdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Quirino).
REJEIÇÃO DE TODAS ELAS.
2. ALEGAÇÕES DE MÉRITO: PUBLICAÇÃO DO RELATÓRIO SEMESTRAL COM AS DESPESAS HAVIDAS COM PROPAGANDA E PUBLICIDADE DOS ATOS, PROGRAMAS, OBRAS, SERVIÇOS E CAMPANHAS DO MUNICÍPIO. ATO DE OFÍCIO DO PREFEITO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 27, CAPUT E PARÁGRAFO 2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ E, ARTIGO 74, PARÁGRAFO 2º, DA LEI ORGÂNICA DE MARINGÁ. ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 11, INCISOS II E IV DA LEI Nº 8.429/92.
3. LICITAÇÕES. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO, EXECUÇÃO E PAGAMENTO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS COM AS EMPRESAS VENCEDORAS DE DOIS CERTAMES - EMPRESAS TAO - ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA. (CONTRATO Nº 24/97) E QUERINO E QUERINO LTDA. (CONTRATO Nº 84/98).
3.A) ESTORNOS PARCIAIS INJUSTIFICADOS DOS VALORES EMPENHADOS PARA O PAGAMENTO DOS CONTRATOS E DESVIO DE FINALIDADE DOS CONTRATOS OBJETOS DAS LICITAÇÕES. CONTRATAÇÃO DIRETA DE OUTRAS EMPRESAS (EDITORA SETENTRIÃO LTDA. E EDITORA CENTRAL LTDA.) PARA A REALIZAÇÃO PARCIAL DOS SERVIÇOS LICITADOS, MEDIANTE REMUNERAÇÃO MENSAL. HIPÓTESE EM QUE A CONTRATAÇÃO DIRETA NÃO ERA PERMITIDA. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE QUE TAMBÉM FORAM REALIZADOS DIRETAMENTE PELA PRÓPRIA ASSESSORIA DE IMPRENSA DO MUNICÍPIO. ILEGALIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA.
3. B) EMPRESA QUERINO & QUERINO LTDA. 2º ADITIVO CONTRATUAL. PREVISÃO DE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, COM ACRÉSCIMO DO VALOR DO CONTRATO ORIGINARIAMENTE FIRMADO EM 25%. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A MAIOR DURAÇÃO DO CONTRATO PERMITIRIA A OBTENÇÃO DE PREÇOS E CONDIÇÕES MAIS VANTAJOSAS, SEGUNDO A EXIGÊNCIA DO ARTIGO 57, II, DA LEI DE LICITAÇÕES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E LEALDADE ÀS INSTITUIÇÕES. ARTIGOS 10, INCISOS II E VIII E 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92.
4. PUBLICAÇÕES PUBLICITÁRIAS. EXISTÊNCIA DE INÚMERAS VEICULAÇÕES COM O NÍTIDO OBJETIVO DE PROMOVER A PESSOA DO PREFEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. PUBLICIDADE DOS ATOS, PROGRAMAS, OBRAS, SERVIÇOS E CAMPANHAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS QUE SOMENTE PODE REFLETIR O CARÁTER EDUCATIVO, INFORMATIVO OU DE ORIENTAÇÃO SOCIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E LEALDADE ÀS INSTITUIÇÕES. ARTIGO 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. ATOS QUE, NO ENTANTO, NÃO TIVERAM A PARTICIPAÇÃO DOS RÉUS ARNALDO ROMUALDO MARTINS (ENTÃO CHEFE DE GABINETE DO PREFEITO) E ADVANIR ALVES FERREIRA (ENTÃO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ).
5. PARTICIPAÇÃO DIRETA E/OU INDIRETA DE TODOS OS RÉUS NOS ATOS DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL DAS PENAS IMPOSTAS. NECESSIDADE, NO ENTANTO, DE SE AFERIR O MONTANTE DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AOS DANOS PATRIMONIAIS AO ERÁRIO PÚBLICO, ATRAVÉS DO PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 475-E, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
6. VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VALORES REVERTIDOS AO “FUNDO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ”, PARA O FIM DE COMPOR O ACERVO DE BENS E VALORES QUE O INTEGRAM, COM VISTAS A ATENDER OS FINS INSTITUCIONAIS DAQUELA ENTIDADE. LEI Nº 12.241/98, ARTIGOS 2, INCISO IV E, 3, INCISO XV. PERCENTUAL DE 10% QUE SE REVELA JUSTO E ADEQUADO, CONSIDERANDO A COMPLEXIDADE DA CAUSA E O TRABALHO DESENVOLVIDO PELO AUTOR DA AÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 159683-2, de Maringá, 4ª Vara Cível, em que são apelantes Editora Setentrião Ltda. e outros, Jairo Morais Gianoto, Advanir Alves Ferreira, Ezio Coelho Ribeirete e outra, Arnaldo Romualdo Martins, Querino & Querino Ltda., Paulo Querino, Editora Central Ltda. e outra e, Franklin Vieira da Silva e apelado Ministério Público do Paraná.
1. Trata-se de 9 (nove) apelações interpostas pelos réus de ação civil pública por improbidade administrativa manejada pelo Ministério Público do Estado do Paraná, disposta em 82 (oitenta e dois) volumes, a qual foi julgada procedente pelo MM. Juízo da 4ª Vara Cível de Maringá, com condenação dos réus, ora apelantes, nas sanções capituladas na Lei nº 8.429/92. A sentença, ainda, excluiu da lide o Município de Maringá, originariamente acionado no pólo passivo da ação.
Funda-se a ação na alegação de que o réu Jairo Morais Gianoto, então Prefeito daquela municipalidade, deixou de publicar o relatório semestral de despesas municipais com publicidade e propaganda, desprezando os critérios legais de licitação e contratos administrativos para a contratação das empresas Tao-Assessoria Ltda., Querino e Querino Ltda., Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.
Editora Setentrião Ltda., Verdelírio Aparecido Barbosa e Henri Jean Viana manejam recurso às fls. 14727/14766 (vol. 75). Sustentam: 1º) - que são terceiros na relação processual, porquanto Henri Jean Viana exercia a função de jornalista, enquanto Verdelírio Aparecido Barbosa era apenas sócio da empresa Editora Setentrião Ltda., contratada pelas empresas vencedoras do procedimento licitatório para a veiculação de matérias jornalísticas, pelo que são partes ilegítimas para sofrerem a ação; 2º) - cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide; 3º) - incompetência do Juízo para conhecimento e julgamento da causa, por força do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal; 4º) - inexistência de provas que justifiquem a condenação imposta.
Jairo Morais Gianoto recorre às fls. 14770/14899 (vols. 75/76). Sustenta: 1º) - não houve ilegalidade nas contratações, as quais se originaram de regular licitação: 2º) - incompetência do Juízo para conhecimento e julgamento da causa, por força do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal ; 3º) - cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, o qual o impediu de produzir as provas pericial e testemunhal postuladas; 4º) - inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92; 5º) - falta de interesse processual pela inadequação do rito procedimental - não é possível mesclar os procedimentos da ação civil pública e de improbidade; 6º) - carência da ação por impropriedade da via eleita e ilegitimidade ativa do Ministério Público; 7º) - a necessidade de ser revogada a decretação de indisponibilidade de bens do apelante; 8º) - impossibilidade de serem indisponibilizados os bens adquiridos anteriormente à suposta prática do ilícito; 9º) - inexistência de violação às normas constitucionais estaduais ou à Lei Orgânica do Município, porquanto a ausência de publicação do relatório de despesas com publicidade e propaganda caracterizou mera irregularidade administrativa; 10º) - legalidade dos estornos realizados às empresas de publicidade, inexistindo qualquer motivo que justifique a devolução de tais quantias aos cofres públicos; 11º) - legalidade da prorrogação dos contratos por aditivos contratuais; 12º) - legalidade das contratações diretas realizadas com as empresas Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.; 13º) - inexistência de dolo; 14º) - necessidade de aplicação proporcional das penas da Lei de Improbidade, devendo ser expurgados da condenação os valores pagos por serviços efetivamente prestados; 15º) - exclusão da condenação da verba honorária em favor do Ministério Público ou, ao menos, a sua redução.
Às fls. 14909/14963 (vol. 76), Advanir Alves Ferreira recorre. Sustenta: 1º) - carência da ação por falta de interesse de agir - não houve improbidade administrativa; 2º) - falta de pressuposto processual pela ausência de indicativo dos fundamentos legais do procedimento investigatório e da ausência de inquérito civil; 3º) - a ilegitimidade ativa do Ministério Público; 4º) - inadequação da via processual eleita - a ação cabível seria a de improbidade administrativa; 5º) - cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide; 6º) - inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92; 7º) - que o autor da ação está valendo-se do Direito para simular uma ilegalidade que não existe, litigando de má-fé e abusando de seu direito, devendo, assim, ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais e nas penas do artigo 18 do Código de Processo Civil.
Também manifestam recurso Ézio Coelho Ribeirete e Tao-Assessoria em Comunicações às fls. 14968/14984 (vol. 76). Sustentam: 1º) - nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão quanto aos pedidos formulados pelos réus e por cerceamento de defesa; 2º) - inexistência de improbidade; 3º) - ilegitimidade passiva do apelante Ézio Coelho Ribeirete; 4º) - inexistência de prova quanto à ciência ou anuência dos apelantes nos estornos realizados internamente pela municipalidade.
Às fls. 14987/15008 (vols. 76/77) Arnaldo Romualdo Martins interpõe apelação. Sustenta: 1º) - nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão quanto aos pedidos formulados pelos réus e por cerceamento de defesa; 2º) - Inexistência de provas que justifiquem a condenação; 3º) - ausência de improbidade; 4º) - que todos os estornos referidos na petição inicial, bem como a execução e pagamento dos serviços contratados, foram realizados exclusivamente pelo Secretário de Governo daquele município, sem qualquer participação do apelante; 5º) - que as apontadas irregularidades no contrato aditivo firmado com a empresa Querino e Querino, se houveram, devem ser debitadas à contratada e à Secretaria de Governo do Município, sendo certo que a assinatura do apelante no referido contrato somente se deve pelo fato de que era Chefe de Gabinete do Prefeito à época dos fatos; 6º) - que quanto à responsabilidade pelo estorno parcial de R$900.499,00 também aplicam-se as regras de hierarquia, “... uma vez que sua atuação foi apenas de encaminhar o pedido para elaboração de um parecer jurídico sobre o pedido de estorno feito pela Assessoria de Imprensa, não existindo em sua conduta qualquer ato de improbidade administrativa”; 7º) - que foi perfeitamente legal a contratação de veículos de comunicação pela empresa vencedora da licitação; 8º) - que não praticou qualquer ato ilegal ou de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao erário.
A ré Querino & Querino Ltda. oferece recurso às fls. 15011/15097 (vol. 77). Sustenta: 1º) - nulidade da sentença por omissão quanto à relevantes alegações da defesa: quanto às provas que produziu no sentido de que efetivamente prestou os serviços para os quais foi contratada, quanto ao prazo de duração e renovação do contrato, quanto ao fato de que perceberia 20% pela intermediação com os diversos órgãos dos meios de comunicação a título de comissão, quanto à alegação de que meras irregularidades não conduzem à nulidade do contrato, quanto às despesas de publicidade e, quanto à legalidade do estorno; 2º) - contradição da sentença: houve afirmação de que a apelante prestava serviços jornalísticos quando ficou demonstrado que sua atividade era de publicidade; 3º) - carência da ação, por falta de pressuposto processual (inquérito civil); 4º) - inadequação da via processual eleita; 5º) - falta de interesse processual por ilegitimidade ativa para a causa; 6º) - inépcia da petição inicial por ausência de causa de pedir, ausência de lógica na narrativa dos fatos e incompatibilidade de pedidos; 6º) - regularidade e legalidade de sua contratação e possibilidade de convalidação; 7º) - ausência de lesão ao erário; 8º) - boa-fé; 9º) - leviandade do autor quanto às alegações de que foram realizadas despesas desnecessárias com publicidade; 10º) - que não cabe a ela, recorrente, mas à administração municipal proceder à publicação semestral do relatório de despesas; 11º) - que o estorno foi regular e não configurou improbidade administrativa; 12º) - que o autor e apelado é ligante de má-fé, por ter postulado contra fato incontroverso e por ter alterado a verdade dos fatos.
Paulo Querino apela às fls. 15105/15123 (vol. 77). Sustenta: 1º) - nulidade da sentença por omissão quanto à relevantes alegações da defesa; 2º) - ilegitimidade passiva para a causa, porquanto fora a pessoa jurídica que o apelante representa a contratada para a realização dos serviços da municipalidade, e não ele próprio; 3º) - inépcia da petição inicial por ausência de causa de pedir - não houve indicação expressa de nenhum ato de improbidade praticado pelo apelante; 4º) - inadequação da via processual eleita; 5º) - ausência dos pressupostos legais para a cautelar de indisponibilidade de bens do apelante; 6º) - impossibilidade de serem indisponibilizados bens adquiridos antes do alegado ato de improbidade.
Editora Central Ltda. recorre às fls. 15128/15238 (vols. 77/78). Sustenta: 1º) - nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide; 2º) - nulidade da sentença pela não formação de litisconsórcio passivo necessário de outras empresas também prestadoras de serviços de publicidade contratados pela municipalidade no período em questão; 3º) - carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade e falta de interesse processual; 4º) - houve procrastinação no ajuizamento da ação, com prejuízo à defesa; 5º) - a sentença não examinou questões alegadas na contestação.
Por fim, às fls. 15616/15725 (vol. 80), está encartada a apelação oferecida por Franklin Vieira da Silva, onde reedita os mesmos argumentos expendidos no recurso manifestado por Editora Central Ltda.
Respondidos os recursos às fls. 15734/15873, sobreveio pronunciamento da Procuradoria Geral de Justiça (fls. 15883/15965 - vol. 81) opinando pelo desprovimento de todos eles.
É o relatório.
2. Conheço de todos os recursos, porque eles são adequados à espécie, são tempestivos e foram preparados dentro do prazo legal.
AS PRELIMINARES RECURSAIS
Diversas são as preliminares recursais e muitas delas são repetidas em alguns recursos, motivo pelo qual serão apreciadas em conjunto.
a) Da preliminar de incompetência do juízo singular, em razão do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal (alegada nos recursos de Editora Setentrião Ltda., Verdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana e Jairo Morais Gianoto).
Tal como assentou o Des. Ulysses Lopes na decisão de fs. 15975/15982 (vol. 81), a questão em torno da Lei nº 10.628/02, que alterou a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal, estendendo a prerrogativa de foro privilegiado aos ex-agentes públicos e políticos, foi alvo de acalorada discussão nos Tribunais. Essa circunstância culminou com o ajuizamento da ADIn nº 2797-DF (rel. Min. Ilmar Galvão), através da qual a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP teve acolhida, por maioria de votos, a argüição de inconstitucionalidade da referida lei, em 15/09/2005.
Disso resulta a improcedência da alegação. Em razão do acolhimento da ADIn 2797-DF, cuja decisão tem efeito vinculante para os Tribunais inferiores, não há que se falar em privilégio de foro dos ex-agentes políticos e, conseqüentemente, de incompetência do juízo singular para conhecimento e julgamento da ação.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal, a exemplo dos acórdãos nºs 28406, 4ª Câmara Cível, relatora Desembargadora Regina Afonso Portes e, 26313, desta Câmara Cível, rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira. Cumpre lembrar, ademais, que essa mesma alegação já foi rejeitada por esta câmara, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 177639-2 (acórdão nº 28010), relatado pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau, Fernando César Zeni, agravo esse interposto pelo aqui ora apelante Jairo Morais Gianoto, oriundo de outra ação civil pública proposta perante o Juízo da 3ª Vara Cível de Maringá.
b) Da preliminar de inadequação do rito procedimental. Alegação de que não é possível mesclar os procedimentos da ação civil pública e de improbidade administrativa e/ou a ação cabível seria a de improbidade administrativa (recursos de Jairo Morais Gianoto, Advanir Alves Ferreira, Querino & Querino e Paulo Querino).
Essa alegação também não é nova neste Tribunal. Em mais de uma oportunidade ela foi enfrentada e rejeitada.
Quando do julgamento da Apelação Cível nº 145606-6, esta Câmara, através do voto do Des. Ulysses Lopes, assim assentou:
“Ao contrário do que sustentam os recorrentes perfeitamente possível o manejo da ação civil pública para denunciar a prática de improbidade administrativa.
Ao lado da ação popular e da ação de improbidade administrativa, situa-se a ação civil pública como o meio processual adequado à preservação e defesa do interesse público, inclusive no que respeita à moralidade administrativa. É o que autoriza expressamente a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), em seu artigo 25, IV, “b”: “Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: (...) b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem”.
Idêntico entendimento foi manifestado no acórdão nº 26847, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Ruy Fernando de Oliveira, nos seguintes termos:
“Ao contrário do que alegam os apelantes, a ação civil pública é meio processual adequado para a restituição de valores aos cofres públicos, bem como para punir os integrantes da Administração Pública que não cumpram os deveres do cargo ou função e ainda os não servidores, nos termos da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em decorrência do disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal.
E, apesar de entenderem alguns que a ação civil pública só pode ser proposta nos casos previstos no art. 1º da Lei n. 7.437/85 (Lei de Ação Civil Pública), verifica-se que seu campo de atuação foi ampliado pela Constituição Federal de 1988, em seus arts. 127 e 129, III, afastando a limitação do aludido art. 1º. Cabe, então, ao órgão ministerial, promover ação civil pública para a proteção do patrimônio público, como é o caso dos autos.
Logo, não têm razão também os segundos recorrentes quando afirmam que a ação correta seria a de improbidade administrativa, pois esta completa a ação civil pública, não havendo incompatibilidade entre ambas”.
Por derradeiro, lembro, ainda sobre essa questão, as razões alinhadas pelo Juiz Xisto Pereira no Agravo de Instrumento nº 385581-0 (4ª Câmara Cível):
“É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre ser “...cabível a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. Mostra-se lícita, também, a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva pelo Parquet por meio dessa ação” (2.ª Turma, REsp. n.º 507.142/MA., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15.12.05).
No mesmo sentido: 2.ª Turma, REsp. n.º 319.009/RO., Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, j. em 05.09.02; 2.ª Turma, REsp. n.º 434.661/MS., Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, j. em 24.06.03 e 2.ª Turma, REsp. n.º 547.780/SC., Rel. Min. Castro Meira, j. em 02.02.06”.
Não há, assim, que se falar em carência da ação sob tal fundamento, como alegado exclusivamente no recurso de Jairo Morais Gianoto, o qual, repita-se, teve também essa preliminar rechaçada no julgamento do já citado Agravo de Instrumento nº 177.639-2 (acórdão nº 28010, relatado pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau Fernando César Zeni).
c) Da preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público (alegada nos recursos de Jairo Morais Gianoto e Advanir Alves Ferreira).
A alegação não procede.
Em recente decisão proferida pela 3ª Câmara Cível Suplementar, no Agravo de Instrumento nº 393732-2 (acórdão nº 107), do qual fui o relator, restou assentada a legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública.
Na oportunidade, destacou-se que o Ministério Público, na qualidade de titular do poder-dever de salvaguardar os interesses públicos, detém a titularidade institucional para promover a ação civil pública que visa a punição de condutas atentatórias aos princípios da administração pública. É o que lhe autorizam os artigos 127 e 129, III, da Constituição da República.
Com idêntico teor, destaquem-se, dentre outros, os acórdãos nºs 17773, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Leonel Cunha; 18030, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Luiz Mateus de Lima e, desta câmara, o multicitado acórdão nº 28010, rel. Juiz de Direito Substituto em 2º grau Fernando César Zeni.
Esse é também o teor da Súmula nº 329 do Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”.
Essa questão, aliás, argüida pelo apelante Advanir Alves Ferreira no curso da ação civil pública, foi afastada por decisão da 2ª Câmara Cível deste Tribunal, através do voto do Des. Ronald Schulman, proferido no Agravo de Instrumento nº 108371-8, acórdão nº 20310. Na ocasião, assim constou a parte da ementa relativa a essa argüição:
“Diante de situações de interesse difuso, em que se procura a proteção do patrimônio público, não há como negar, ante a transcendência do interesse da coletividade, a legitimação do Ministério Público, para propor a ação civil pública, com sustentáculo, inclusive, nas disposições contidas no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que expressamente confere ao órgão em apreço, a função de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para buscar o ressarcimento de pretensos danos causados ao patrimônio público”.
d) Da preliminar de falta de pressuposto processual pela ausência de inquérito civil (recursos de Advanir Alves Ferreira e Querino & Querino).
Totalmente infundada a alegação.
Em primeiro lugar porque, ao contrário do que sustentam os recorrentes, na situação dos autos foi regularmente instaurado o inquérito civil, com supedâneo nos artigos 8º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7347/95) e 26, inciso I, da Lei Orgânica do Ministério Público, o qual teve início através da Portaria nº 13/2000. É o que está a constar às fs. 162/169 (vol. 01).
Por outro lado, ainda que assim não fosse, seria prescindível a instauração do inquérito civil para o ajuizamento da ação civil pública.
E assim é porque o inquérito civil constitui procedimento meramente investigatório, informativo, que visa a apuração de elementos necessários ao futuro ajuizamento de ação judicial, o qual pode ou não ser instaurado, dependendo das circunstâncias do caso concreto. A sua ausência, no entanto, não acarreta qualquer obstáculo ao ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa, bastando que ela venha acompanhada de elementos suficientes que apontem a prática do ilícito administrativo.
Assim assentou o Des. Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira, através do acórdão nº 3295, 9ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Paraná: “... tanto o processo administrativo quanto o próprio inquérito civil são prescindíveis para a propositura da ação civil pública, bastando, para tanto, que o Ministério Público disponha de material probatório suficiente para embasar as alegações constantes na exordial”.
De idêntico teor o entendimento manifestado pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau Adalberto Jorge Xisto Pereira, na decisão monocrática proferida na Apelação Cível nº 366912-3 (4ª Câmara Cível):
“... a Lei de Improbidade, em seu art. 17, quando disciplina o procedimento judicial, não deixa qualquer margem de dúvida de que a ação poderá ser instaurada independentemente de prévio procedimento administrativo ou inquérito civil, conquanto, venha instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas (art. 17, § 6.º)”.
Lembre-se, ainda, o acórdão nº 14998, desta câmara cível, relatado pelo Des. Munir Karam: “(...) A instauração de inquérito civil não é imprescindível para a propositura, pelo Ministério Público, de ação civil pública”. Da 4ª Câmara Cível, o acórdão nº 26306, relatado pela Desembargadora Anny Mary Kuss: “(...) A propositura e instrumentalização da ação civil pública independe da realização de inquérito civil ou qualquer outro procedimento administrativo,...”. Desta câmara, os acórdãos nºs 25102 e 16859, relatados, respectivamente, pela Juíza de Direito Substituta em 2º grau Dilmari Helena Kessler e pelo Des. Ulysses Lopes: “(...) É admissível o ajuizamento de ação civil pública sem a prévia instauração de inquérito civil porque tal procedimento é facultativo”; “Ação civil pública ajuizada sem a prévia instauração de inquérito civil. Admissibilidade vez que tal procedimento é facultativo”.
e) Da alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 (argüida nos recursos de Jairo Morais Gianoto e Advanir Alves Ferreira).
A exemplo das demais preliminares suscitadas, não é nova neste Tribunal a alegação da inconstitucionalidade da lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).
A questão foi levantada e decidida no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade da aludida lei (nº 122356-3/01), perante o Órgão Especial deste Tribunal, tendo como relator o Des. Luiz Cezar de Oliveira. Na ocasião (15/08/2003), aquele órgão julgador rejeitou a alegação de vício no processo legislativo que originou a referida lei, julgando improcedente o incidente por unanimidade de votos.
Em que pese a inquinada lei também estar sendo objeto da ADIn nº 2182-6-DF, relatada pelo Min. Marco Aurélio e ainda pendente de julgamento, inexiste motivo que impeça a sua aplicação ou mesmo que motive a suspensão do processo. A uma, porque a liminar postulada naquela ação foi indeferida. A duas, porque, conforme destacou o Juiz Xisto Pereira no mencionado julgamento do Agravo de Instrumento nº 385581-0, “... o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, em casos que tais, que ‘Não se justifica a paralisação da ação civil por ato de improbidade, na medida em que gozam as leis de presunção de legalidade, até que seja decidida pelo Supremo a inconstitucionalidade’ (2ª Turma, Resp. nº 693.290/RS., Rel. Minª Eliana Calmon, j. em 26.04.05)”.
f) Da preliminar de nulidade da sentença (argüida em todos os recursos) por ausência de fundamentação, omissão quanto às alegações e pedidos formulados, contradição, cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide e, pela não formação de litisconsórcio necessário de outras empresas prestadoras de serviço de publicidade no Município de Maringá.
A sentença não padece de quaisquer dosvícios apontados.
A alegação de cerceamento de defesa foi trazida nos recursos de Jairo Moraes Gianoto; Advanir Alves Ferreira; Ézio Coelho Ribeirete e Tao-Assessoria em Comunicações; Arnaldo Romualdo Martins; Editora Central Ltda. e Franklin Vieira da Silva.
Não vinga a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.
Em que pese o julgamento antecipado, não se mostrava necessária a produção de outras provas, além daquelas então constantes dos autos.
A ação civil pública foi proposta com base em graves alegações de improbidade, como é habitual em ações dessa natureza. Está disposta em 82 volumes, onde se vislumbra um grande acervo de documentos trazidos em abono das alegações do Ministério Público, muitos dos quais produzidos pelos próprios réus, na qualidade de agentes públicos e contratantes com o poder público. A todos os réus foi respeitado o direito de defesa, pelo que todos eles tiveram a oportunidade de manifestação sobre tais documentos.
Ao contrário do que alegam os recorrentes, portanto, prescindível se mostrava a produção de outras provas para um julgamento seguro da ação no que concerne ao reconhecimento dos atos que importaram em improbidade administrativa, pedido fundamental da ação, até porque, nos termos do artigo 1301 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, como destinatário da prova, aferir sobre a necessidade, ou não de sua realização.
E foi como procedeu o magistrado “a quo”, o qual, atento ao caderno probatório dos autos, concluiu, com acerto, pela desnecessidade de outras provas, além da vasta produção já existente.
Lembre-se, ademais, que os recorrentes Ézio Coelho Ribeirete, Tao-Assessoria em Comunicações e Arnaldo Romualdo Martins, limitam-se a impugnar o julgamento antecipado da lide sob o singelo argumento de que a condenação fixada na sentença foi procedida sem provas. No entanto, não apontam especificamente, como lhes competia, quais provas pretendiam produzir para o fim de alterar o entendimento manifestado na sentença, não bastando, para tanto, a alegação genérica, de ter sido inobservado o princípio constitucional do contraditório e de ser necessária a concessão de “... oportunidade para a prova dos fatos alegados pelos Apelantes” (fs. 14976 e 14994 - vol. 76). Mostrava-se imprescindível que os recorrentes apontassem, precisamente, não só as provas que pretendiam produzir, mas, ainda, no que elas seriam efetivamente úteis para a demonstração do alegado direito.
Destaque-se, por derradeiro, não estar descartada, por completo, a possibilidade da realização das provas pericial, testemunhal e documental, reclamadas nos recursos de Jairo Moraes Gianoto, Advanir Alves Ferreira, Editora Central Ltda. e Franklin Vieira da Silva, provas essas que, segundo defende o recorrente Jairo Moraes Gianoto, seriam imprescindíveis para a demonstração, por exemplo, de que os estornos dos empenhos retornaram aos cofres públicos e de que os valores pagos diretamente pela municipalidade estavam abrangidos nos valores licitados.
De acordo com a proposição final desta decisão, a produção de tais provas poderá ocorrer em fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 475-E, do Código de Processo Civil e segundo o prudente arbítrio do magistrado de 1º grau. Anote-se, no entanto, que a produção de tais provas não se dará para o fim de revolver a discussão em torno do reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa, porquanto essa questão não demandava, como já se enfatizou, a produção de outras provas, além das já produzidas. O que irá se propor na parte final desta decisão é oportunizar a liquidação por artigos, para o fim único e específico de apurar os prejuízos efetivamente sofridos pelo erário público com os atos de improbidade praticados pelos réus, delimitando-se as suas respectivas parcelas de responsabilidade patrimonial e expurgando-se os eventuais excessos da condenação. Tudo com vistas a mais lídima justiça.
Também não é ausente de fundamentação ou omissa a sentença. As alegações e pedidos formulados foram apreciados e decididos.
Com efeito, segundo sustentam os recorrentes Ézio Coelho Ribeirete, Tao Assessoria, Arnaldo Romualdo Martins e Querino & Querino, a sentença não teria demonstrado como concluiu a participação deles, recorrentes, nos atos de improbidade em questão, deixando de individualizar cada conduta.
Ora, ao contrário do que sustentam os recorrentes, a sentença, para concluir pela prática de atos de improbidade dos réus, descreveu minuciosamente a participação de cada um, com respaldo na documentação dos autos e prova oral produzida no inquérito civil. É o que se extrai às fs. 14644/14654 (vol. 75).
Ademais, como bem destacou o agente ministerial em 2º grau, “... não é porque o juiz não analisa determinada tese defensiva que se poderia configurar defeito de fundamentação. O que importa, efetivamente, é a existência de fundamentação, ainda que sucinta,...”. (f. 15896 - vol. 81).
Igualmente inexiste a apontada contradição. Logicamente, não incorre nesse vício a sentença por referir-se, equivocadamente, que os serviços prestados pela apelante Querino & Querino Ltda. eram jornalísticos e não de publicidade, porquanto essa circunstância não influiu para o julgamento do processo.
Por fim, igualmente sem pertinência jurídica a alegação de nulidade da sentença por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário.
Alegação idêntica foi deduzida e brilhantemente equacionada pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau Xisto Pereira, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 352461-2, igualmente extraído de ação civil pública por improbidade administrativa (acórdão nº 26926 - 4ª Câmara Cível). Em homenagem a seus judiciosos fundamentos, reproduzo-os, na íntegra:
“De acordo com o princípio da demanda, cravado no art. 2.º do CPC, é defeso ao juiz dar início à atividade jurisdicional de ofício, apenas por provocação das partes e desde que obedecidos os ditames legais, ou seja, determinar, sem provocação das partes e fora dos limites legais, a citação de terceiro para compor o pólo passivo da ação.
Na espécie, a pretensão dos agravantes, no sentido de serem incluídos terceiros no pólo passivo da demanda, somente poderá ser acolhida nas seguintes hipóteses: mediante chamamento ao processo se estivermos diante de litisconsórcio passivo facultativo, mas desde que a obrigação, em tese, de ressarcir os danos causados ao erário seja solidária (CPC, arts. 77, inc. III e 78) e (b) se estivermos diante de litisconsórcio passivo necessário, mediante determinação ao agravado para que promova a citação desses terceiros, pois ‘Compete ao autor eleger com quem pretende litigar judicialmente, sob o arnês das conseqüências processuais advindas de erro na escolha. Mesmo no litisconsórcio necessário, limitar-se-á o juiz, assinando prazo, a ordenar a citação. Descumprida a determinação, extinguirá o processo (par. único, art. 47, CPC). Forçar o autor a demandar com quem não deseja, não se afeiçoa à ordem processual, uma vez que, de ofício, não pode vincular subjetivamente, obrigando a integração na lide. Ordenar a citação não significa que o juiz, sem a participação do autor, determinará a sua efetivação’ (STJ, 1.ª Turma, REsp. n.º 89.720/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 05.06.97). Mas a obrigatoriedade do litisconsórcio passivo necessário, de acordo com o art. 47, caput, do CPC, deriva da lei ou da natureza da relação jurídica material controvertida.
Por força de lei, temos como exemplos a ação real imobiliária (CPC, art. 10, § 1.º, inc. I) e a ação de usucapião (CPC, art. 942). No que diz com a natureza da relação jurídica material controvertida, podem ser mencionadas a ação anulatória de casamento e a ação para anulação de assembléia de acionistas. Em ambos os casos, seja por força de lei, seja pela natureza da relação jurídica material controvertida, a razão de se estabelecer o litisconsórcio necessário é porque o direito em discussão vincula várias pessoas ou, então, pertence ou interessa a uma pluralidade de pessoas, de modo que os efeitos da sentença poderão atingir sua esfera jurídica. Assim, nos exemplos dados, a meação do cônjuge na ação real imobiliária e o imóvel do confinante na ação de usucapião. Nas ações anulatórias, o vínculo de necessariedade estabelece-se por uma razão lógica: o casamento não pode ser anulado apenas para um dos cônjuges e a assembléia não pode ser considerada válida para alguns acionistas e inválida para outros, isto é, o ato jurídico não pode ser, ao mesmo tempo, válido e inválido. Nessa última hipótese, por ser incindível a relação jurídica material controvertida, o litisconsórcio é unitário e, por isso, necessário. Segue daí a lição de Cândido Rangel Dinamarco, que ao tratar do litisconsórcio necessário nos ensina que existe ‘uma estreita ligação entre a necessariedade do litisconsórcio e os casos em que a causa há de ter solução homogênea (litisconsórcio unitário). Também no direito italiano pode-se dizer que essa aproximação é a linha mestra do sistema: a natureza da relação jurídica substancial controvertida, exigindo sentença (constitutiva?) que virá a atingir a situação de várias pessoas, é que determina a necessariedade do litisconsórcio’ (“Litisconsórcio”, 4.ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1996, pág.120). Significa dizer, em outras palavras, que o litisconsórcio passivo necessário somente ‘tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo’ (STF, RT 594/248), ou seja, ‘Não há litisconsórcio necessário quando a esfera jurídica de terceiros permanece intacta’ (STJ, 6.ª Turma, RMS n.º 12.097/MG, Rel. Min. Paulo Medina, j. em 17.02.04).
Na espécie, a pretensão deduzida em juízo pelo agravado é, a par de outras sanções previstas na Lei n.º 8.429/92, o ressarcimento dos alegados danos causados ao erário. Ainda que haja semelhança entre as questões fáticas e jurídicas, as responsabilidades, abstratamente consideradas, são pessoais e subjetivas, decorrentes de vários atos individuais, não havendo necessidade de pronunciamento jurisdicional homogêneo, pressuposto do litisconsórcio unitário-necessário.
Tampouco é imprescindível a presença dos terceiros indicados pelos agravantes no pólo passivo da ação civil pública para a eficácia da sentença a ser ao final prolatada, visto que os efeitos, em abstrato, desse provimento jurisdicional não irão atingir, em qualquer hipótese, sua esfera jurídica.
Por isso que não se pode aceitar, como sustentam alguns doutrinadores, com a devida licença, que o art. 3.º da Lei n.º 8.429/92 estabelece regra relativa ao litisconsórcio passivo necessário com aquele que, agente público ou não, ‘induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta’.
Esse texto legal trata, unicamente, do concurso de agentes, visto que a aferição da conduta de cada um, a cargo do autor ao ajuizar a ação com os elementos indiciários de que dispõe, inclusive sob a ótica do elemento volitivo, é extremamente subjetiva, mormente se decorrer de atos individuais heterogêneos.
Estamos, em verdade, diante de litisconsórcio facultativo, que segundo Cândido Rangel Dinamarco ‘se explica por uma pluralidade de ações, de modo que cada uma das pretensões ajuizadas poderia ter vindo isoladamente, para ser apreciada no mérito mediante provimento autônomo’ (obra citada, pág. 312).
Daí já ter o Superior Tribunal de Justiça proclamado que somente estará presente o litisconsórcio passivo necessário nas ações de improbidade administrativa quando se busca a anulação de um ato jurídico e os efeitos da sentença, hipoteticamente considerados, possam afetar a esfera jurídica de terceiros que não foram demandados, o que não ocorre quando se pretende, dentre outras sanções, o ressarcimento dos danos causados ao erário (1.ª Turma, REsp.n.º 809.088/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão e 1.ª Turma, AgRg. no Agr. de Inst. n.º 748.421/MS, Rel. Min. José Delgado).
Portanto, em sendo no caso em pauta facultativo o litisconsórcio passivo, ainda que se possa entender solidária, abstratamente, a obrigação dos terceiros indicados pelos agravantes, os termos de suas defesas prévias (fls. 53/81) estão a indicar que a pretensão não foi manejada de acordo com as regras do instituto do chamamento ao processo”.
Na situação dos autos, buscam os recorrentes Editora Central Ltda. e Franklin Vieira da Silva a inclusão de todas as pessoas físicas e jurídicas que concorreram e participaram dos procedimentos licitatórios instaurados pela Prefeitura de Maringá no período objeto da ação, qual seja, 1997/2000. Através de extensa lista que relacionam (fs. 15142/15144 -vol. 77, 15146/15177- vol. 77, 15630/15632- - vol. 80 e 15634/15665 - vol. 80), aduzem que todos os ali nominados são litisconsortes passivos necessários simplesmente porque participaram em procedimentos licitatórios naquele período e, como tais, devem integrar obrigatoriamente a ação, sob pena de nulidade.
Olvidam os recorrentes, no entanto, que, nos precisos fundamentos da decisão acima transcrita, para que pudessem ser consideradas litisconsortes passivas necessárias seria mister que tais pessoas tivessem alguma relação com os fatos narrados na petição inicial e assim, ser afetadas em suas esferas jurídicas de alguma forma pela sentença. Mas essa correlação não foi demonstrada, sequer alegada pelos recorrentes, o que afasta a alegação.
g) Das preliminares de inépcia da petição inicial e carência da ação (ausência de causa de pedir, da existência de vícios formais da petição inicial e impossibilidade jurídica do pedido).
A petição inicial não é inepta. Apresenta todos os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, especialmente os que respeitam à exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Também não há que se falar em carência da ação. Presentes estão: 1º) - a possibilidade jurídica do pedido: os atos de improbidade e as respectivas sanções estão previstos em lei específica; 2º) - o interesse de agir: o Ministério Público tem legitimidade institucional e interesse processual na defesa dos interesses públicos, especificamente na apuração e sanção dos atos que importem em improbidade administrativa; 3º) - a legitimidade das partes: não só a legitimidade ativa está presente, como também todos os demandados são, ao menos em princípio, partes legítimas para responderem a ação.
Por fim, a questão acerca da falta dos pressupostos processuais também já foi apreciada e rejeitada através do aludido Agravo de Instrumento nº 108371-8, 2ª Câmara Cível, relatado pelo Des. Ronald Schulman, cujos fundamentos são aqui reportados.
h) As alegações de ilegitimidade passiva (formuladas por Verdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Quirino) por envolverem o mérito da ação, serão com ele apreciadas.
O MÉRITO DOS RECURSOS
A presente ação civil pública tem como fundamento a prática de atos de improbidade administrativa perpetrados pelos réus no período de 1997 a 2000.
Segundo extrai-se da petição inicial, o primeiro ato de improbidade alegado está consubstanciado na omissão, pelo réu e então prefeito da cidade de Maringá, Jairo Morais Gianoto, em publicar o relatório semestral com as despesas havidas com propaganda e publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, como determinam os artigos 27, § 2º, da Constituição Estadual e 74, § 2º, da Lei Orgânica de Maringá. Há, também, a alegação de irregularidades nas contratações das duas empresas vencedoras nos procedimentos licitatórios voltados à área de comunicação social, publicidade e propaganda, de nºs 120/97 e 628/98 - Tao-Assessoria em Comunicação Ltda., representada por Ézio Ribeirete (contrato de nº 24/97), e Querino & Querino Ltda, representada por Paulo Sérgio Querino (contrato de nº 84/98), réus na ação. Ainda, a contratação direta e ilegal pagamento de valores mensais, pela municipalidade, aos veículos de comunicação local - “Diário do Norte do Paraná” (nome fantasia de Editora Central Ltda.) de propriedade de Franklin Vieira, e “O Jornal do Povo” (nome fantasia de Editora Setentrião Ltda.), de propriedade de Verdelírio Aparecido Barbosa, cujos serviços eram, na verdade, prestados pela própria Assessoria de Imprensa do Município de Maringá. Aduz o autor que os réus Henri Jean Viana, Arnaldo Romualdo Martins e Advanir Alves Ferreira, então funcionários da municipalidade, concorreram diretamente para as diversas irregularidades ocorridas, dentre elas, desvio de finalidade dos serviços contratados com as empresas rés e reiterados estornos parciais dos valores empenhados para a execução dos contratos 24/97 e 84/98, além da realização de aditivo contratual sem previsão legal e acréscimo ao valor contratual (contrato 84/98).
Passemos, pois, à análise dos atos reputados pelo autor da ação como ímprobos.
1. Da omissão do réu e então prefeito de Maringá, Jairo Morais Gianoto, em publicar o relatório com as despesas de publicidade e propaganda.
Segundo sustenta o agente ministerial, a ausência de publicação do relatório semestral com gastos de publicidade e propaganda do município, importou em violação ao disposto no artigo 27, caput e parágrafo 2º da Constituição do Estado do Paraná e, artigo 74, parágrafo 2º, da Lei Orgânica de Maringá, os quais assim estabelecem, respectivamente:
“Art. 27. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(...)
§ 2º Semestralmente, a administração direta, indireta ou fundacional, publicará, no Diário Oficial, relatório das despesas realizadas com a propaganda e a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, especificando os nomes dos veículos publicitários”;
“Art. 74. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
(...)
§ 2º A administração direta, indireta e fundacional, publicará, a cada seis meses, relatório das despesas realizadas com propaganda e publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, especificando os nomes dos órgãos veiculadores”.
A omissão do réu e infringência aos dispositivos legais citados foi certificada pelo então Gerente de Licitações da Secretaria de Administração do Município de Maringá, Zacarias Quintanilha, certidão essa que integrou o inquérito civil (f. 452- vol. 3). Eis o seu teor:
“CERTIFICAMOS, a quem possa interessar, que dando atendimento à requisição do Ilustre Representante do Ministério Público do Paraná, da Primeira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público, da Comarca de Maringá, através do Ofício nº 118/00, de 12 de junho de 2000, constatamos o não encaminhamento do relatório das despesas realizadas com propaganda e publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas da Administração Direta e Indireta, previsto no artigo 74, parágrafo 2º da Lei Orgânica de Maringá, para publicação a cada seis meses, tendo em vista que esta Administração, toda vez que executa contratação referida à espécie, encaminha resumo do contrato, para publicação no Órgão Oficial do Município, nos termos do artigo 26 da Lei de Licitações”.
Na contestação (fs. 11305/11475 - vols. 58/59), após tecer digressões acerca da diferenciação conceitual entre improbidade e irregularidade administrativa e assentar nunca ter praticado qualquer ato intencionalmente voltado a causar prejuízo à administração pública, assim sustentou o ex-prefeito:
“Não se procedeu à publicação em razão de entender o Secretário responsável pela pasta respectiva que era desnecessária em razão da publicação anterior do resumo do contrato efetivado com a agência de publicidade, do qual constavam os valores dos gastos destinados à publicidade e propaganda oficiais” (f. 11389).
Como se vê, não nega o réu e recorrente a omissão quanto a publicação das despesas. Alega, no entanto, a inexistência de dolo na conduta, bem como a existência de parecer do Secretário Municipal pela sua dispensa, o que, segundo sustenta, descaracteriza a improbidade administrativa.
A escusa, no entanto, não pode ser aceita.
Ao lado dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, situa-se, também como princípio norteador da atividade administrativa, o da publicidade. Todos estão previstos expressamente no artigo 37 da Constituição da República, verbis:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”.
Ensina Marino Pazaglini Filho:
“Entende-se pelo princípio da publicidade o acesso difuso do público aos dados das atividades da administração, seja pela publicação na imprensa oficial e na imprensa comum, seja pela prestação de contas de seus atos, seja pelo fornecimento de informações de interesse geral ou particular, quando solicitadas nos órgãos públicos, sob pena de responsabilidade. A publicidade confere transparência à gestão da coisa pública e permite seu controle interno e externo” (“Lei de Improbidade Administrativa Comentada - Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civis, Criminais, Processuais e de Responsabilidade Fiscal”, Editora Atlas S/A, 3ª ed., 2006, pág. 33).
Como se viu, inexiste dúvida quanto ao dever legal (não impugnado) que recaía sobre o réu de publicar semestralmente as despesas com publicidade e propaganda, porque assim o exigem os citados artigos 27, § 2º, da Constituição do Estado e 74, § 2º, da Lei Orgânica do Município de Maringá.
Vale dizer, como então chefe do Poder Executivo do Município de Maringá, tinha o réu o dever de ofício quanto à publicação das despesas, ainda que outro fosse o entendimento da Secretaria Municipal. E a violação injustificada a esse princípio constitucional da administração pública importa na prática de ato de improbidade. É o que estabelece o artigo 11, incisos II e IV, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) - Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, verbis:
“ Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
(...)
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
(...)
IV - negar publicidade aos atos oficiais;”.
Na dicção de Waldo Fazzio Júnior, “O retardamento ou a omissão indevida de ato de ofício agride a moralidade e a eficiência administrativa, porque contraria o dever da boa administração”.
“Assim”, prossegue o autor, “se o prefeito, desprezando os deveres que o cargo lhe impõe, sobretudo o de efetivar os atos oficiais, sem qualquer motivo escusável, protela-os, ou, o que é pior, não os pratica, ainda que não mire qualquer vantagem ou interesse, está cometendo esta espécie de ato de improbidade.
O dispositivo em pauta não requer, para sua configuração, o ânimo específico de satisfazer interesse pessoal ou de atender aos propósitos de qualquer pessoa. Satisfaz-se com a delonga ou a abstenção. É suficiente o protrair ou não agir, injustificadamente. É forçoso convir que, na prática, o elemento subjetivo apresenta-se com freqüência, até porque ninguém age ou se omite sem motivo” (“Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos - De acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal”, ed. Atlas S/A, 2ª ed., pág. 188).
Por sua vez, comentando o aludido inciso IV do artigo 11 da LIA, assim discorre Sérgio Monteiro Medeiros sobre o princípio da publicidade (“Lei de Improbidade Administrativa - Comentários e Anotações Jurisprudenciais”, ed. Juarez de Oliveira, 1ª ed. 2003, pág. 115):
“... não se trata, como por vezes se diz, equivocadamente, de mera formalidade, mas uma exigência constitucional de extrema relevância, de caráter informativo, inclusive com vistas a propiciar o controle dos atos, seja pela própria Administração (controle interno e externo), seja pela sociedade.
Dessarte, vulnera a Constituição Federal, incidindo em improbidade administrativa, o agente público que nega a imprescindível publicidade aos atos oficiais. A conduta pode variar desde a simples omissão quanto à publicação, até a resistência ao acesso de informações (dados, documentos, registros, enfim, de toda espécie) de caráter público, não sujeitas a sigilo”.
As lições retratam a situação dos autos.
A publicação do relatório semestral com as despesas havidas com publicidade e propaganda é, como se viu, obrigação legal e sua omissão importa em prática de ato atentatório à moralidade administrativa.
A escusa para tal omissão, por sua vez, somente poderia ser de origem legal, não favorecendo o recorrente a alegação de ausência de dolo.
Em primeiro lugar, porque é manifesta a conduta omissiva em questão, já que a publicação dos atos é dever de ofício do prefeito e, portanto, de obrigação que o alcaide conhecia e devia ter cumprido na forma e no prazo da lei. E tal obrigação, como já se enfatizou, não foi sequer questionada pelo recorrente.
Por outro lado, a prevalência da tese do recorrente implicaria em tornar a lei de improbidade letra morta, já que, tratando-se o dolo de elemento subjetivo e, portanto, de difícil demonstração, suficiente seria que todo e qualquer agente público investigado por ato de improbidade administrativa alegasse a sua ausência para, assim, afastar as condutas e penas nela previstas.
Ademais, como bem advertiu o Ministro Castro Meira no julgamento do Recurso Especial nº 826678-GO, “A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade”.
No mesmo sentido o Agravo de Instrumento nº 931952-RS, relatado pelo Ministro José Delgado:
“Ao contrário do sustentado, a presença de dano e dolo do agente não é condição essencial à configuração da improbidade, como se constata do seguinte julgado da Corte Superior:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAÇÃO DE CONTAS. IRREGULARIDADE. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. SANÇÃO DE RESSARCIMENTO EXCLUÍDA. MULTA CIVIL REDUZIDA.
1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei n.8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade.
Precedente da Turma. (grifo nosso)
2. A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92).
3. Segundo o art. 11 da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência (inciso 1), ou a ausência de prestação de contas, quando esteja o agente público obrigado a fazê-lo (inciso VI). (...)”.
Destaque-se, por derradeiro, o entendimento manifestado na Apelação Cível nº 343932-7, da 4ª Câmara Cível, rel. Des. Ruy Fernando de Oliveira (acórdão nº 26788) que, em situação próxima a dos autos, assim concluiu:
“Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Litisconsórcio passivo necessário. Não configuração. Ato de ofício. Omissão. Ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Alegada ausência de dolo. Irrelevância. Pena aplicada dentro dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Recurso desprovido”.
2. Das irregularidades apontadas na contratação, execução e pagamento dos serviços contratados com as empresas Tao - Assessoria em Comunicações Ltda. (contrato nº 24/97) e Querino e Querino Ltda. (contrato nº 84/98)
Noticia a petição inicial e extrai-se pelos documentos de fs. 505 e seguintes (vols. 03 e 04) e fs. 1711 e seguintes (vols. 09 e 10) que as empresas rés Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda. sagraram-se vencedoras em dois procedimentos licitatórios durante a gestão do réu Jairo Morais Gianoto.
A finalidade da licitação de nº 120/97 (fs. 505/514 - vol. 03), instaurada através do edital nº 01/97, foi a de “... selecionar uma só empresa - proibida a formação de consórcio - de capacitação para o atendimento de Agência de Publicidade, Produtora de Vídeo e Assessoria de Comunicação Social do primeiro escalão, na modalidade Técnica e Melhor preço. Caberá à empresa proponente habilitada, observada a dotação dos custos por serviço a ser prestado:
2.2 - planejar, autorizar, contratar e controlar com assistência direta da Secretaria de governo, todas as campanhas institucionais a serem realizadas pelos Órgãos da Administração Direta do Poder Executivo;
2.3 - criar, produzir e fazer veicular através da Televisão, do Rádio, outdor, Jornal e outros, mediante aprovação da Secretaria de Governo, todas as campanhas institucionais a serem realizadas pelos Órgãos da Administração Direta do Poder Executivo;
2.4 - prestar assessoria direta aos servidores do primeiro escalão do Governo Municipal com referência aos assuntos da área de comunicação social;
2.5 - executar a produção e responder sob a supervisão do Governo Municipal, pelo Canal de Televisão por Assinatura - TV A CABO/NET, da Prefeitura Municipal de Maringá/PR, e responder pela programação e veiculação de informativos, propagandas e toda matéria educativa e sócio-cultural obtida através de convênios com instituições afins e produções locais. Vedada quaisquer veiculação com características comerciais, exceto o previsto na Lei nr. 8.977 de 06 de Janeiro de 1995 - Norma nr. 13/96 - item 7.2.1”.
Ainda, de acordo com a cláusula 3 do referido edital, os recursos orçamentários para custear o objeto da licitação eram de R$800.000,00 e seriam distribuídos da seguinte forma: R$430.000,00 (para Agente de Promoção); R$40.000,00 (para Agente de Produção); R$80.000,00 (para Agente de Assessoria) e, R$25.000,00/mês, por um período de 10 meses, para Agente de Televisão a Cabo.
Venceu o referido procedimento licitatório de nº 120/97 a empresa Tao-Assessoria em Comunicação Ltda. , segundo se vê da Ata da Reunião da Comissão de Julgamento das Propostas ao Edital nº 01/97 (f. 682 - vol. 04), o que deu origem ao contrato de nº 24/97 (fs. 684/689 - vol. 04).
Consta da cláusula primeira, que o objeto do contrato era “... a prestação de serviços de produção de vídeo, agência de publicidade, assessoria de comunicação visual e executar a produção da programação do canal de televisão por assinatura, mantido pelo Poder Público Municipal na TV a Cabo local, conforme a proposta da CONTRATADA, projetos, discriminação de materiais em anexos, que são partes integrantes do presente instrumento”.
O preço do contrato, conforme consta da cláusula 3ª, foi de R$794.000,00, sendo desses R$427.000,00, destinados ao Agente de Promoção; R$39.000,00, pelos serviços de Agente de Produção; R$78.000,00, pela Assessoria em Comunicação Social e R$250.000,00, pelos serviços de produção do canal de TV a Cabo, a serem pagos em 10 parcelas de R$70.333,33 e 2 parcelas de R$45.333,33.
Por sua vez, em substituição àquele contrato, através do edital de tomada de preços nº 10/98 (fs. 1711/1720 - vol. 09), foi instaurado novo procedimento licitatório que, a exemplo do anterior, tinha a finalidade de “... selecionar uma única agência - proibida a formação de consórcio - de capacitação para o atendimento de Agência de Publicidade e Assessoria de Comunicação e marketing do primeiro escalão, na modalidade Técnica e que irá planejar, criar, produzir, autorizar e controlar as campanhas publicitárias e promocionais a serem realizadas pelos Órgãos da Administração direta e indireta, fundações e fundos instituídos e mantidos pelo Município de Maringá/Pr” (item 2.1). Ele foi vencido pela empresa Querino & Querino Ltda., segundo se infere da Ata de Reunião de Julgamento e Classificação das Propostas que está às fs. 1806/1807 (vol. 10), dando origem ao contrato de prestação de serviços sob nº 84/98 (fs. 1810/1814 - vol. 10), cuja validade era de 12 meses. O valor do contrato correspondeu a R$938.899,00, sendo que, por força da subcláusula primeira da cláusula 6ª, impedida estava a contratada de “...ceder ou transferir a terceiros, os direitos e obrigações deste contrato, sem a prévia e expressa concordância do CONTRATANTE”. Ainda, firmaram as partes dois aditivos contratuais. Por força do aditivo contratual de fs. 1827/1828 (vol. 10) e “... tendo em vista a necessidade da continuidade das campanhas publicitárias e produção de propagandas” (cláusula 2ª - f. 1827), avençaram as partes o pagamento de um valor adicional contratual de R$234.724,75, correspondente a 25% do valor original contratado. Pelo segundo aditivo contratual (fs.1839/1840 - vol. 10), foi prorrogado o prazo contratual por mais 12 meses, obrigando-se o Município ao pagamento do valor de R$1.173.623,75, assim distribuído: R$900.499,00, “... a título de despesas com veículos de publicidade”; R$225.124,75, “... a título de honorários e comissões” e, R$48.000,00, “... previstos para o pagamento de despesas com produção, divididos em 12 (doze) parcelas mensais, em até 05 (cinco) dias, após a apresentação das faturas dos serviços executados...”.
Pois bem.
Aduz o autor da ação a existência de irregularidades nas contratações de ambas as empresas, as quais, segundo alega, estão assim identificadas: 1º) - estornos parciais injustificados dos valores empenhados para a execução dos referidos contratos. Dos R$794.000,00 empenhados para o contrato com a empresa Tao-Assessoria em Comunicações Ltda., R$341.600,00 foram estornados por solicitação do então assessor de imprensa e também réu, Henri Jean Viana, sob a justificativa de “... que tal valor destinar-se-ia a emissão de EMPENHOS INDIVIDUAIS à diversos veículos responsáveis pela divulgação do material publicitário da municipalidade” (f. 13 - vol. 01). Quanto ao contrato realizado com a empresa Querino & Querino Ltda. aduz o autor a existência de estornos nos valores de R$550.000,00 e R$204.000,00, dos R$938.899,00 inicialmente contratados. No que se refere ao primeiro aditivo contratual, cujo valor era de R$234.724,74, destacou o autor um estorno de R$146.499,00 e, quanto ao segundo aditivo contratual, no valor de R$1.173.623,75, noticia o autor um estorno de R$900.499,00; 2º) - que os valores estornados foram, através do referido assessor de imprensa e servidores do Município de Maringá, direcionados para o pagamento dos serviços publicitários objeto das licitações, os quais não foram prestados pelas empresas contratadas, mas, sim, por outras empresas diretamente contratadas pelo então prefeito (Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.), as quais, como pagamento, recebiam valores mensais da prefeitura, correspondentes a R$11.000,00 e R$8.000,00, respectivamente; 3º) - que as matérias processadas pela assessoria de imprensa da municipalidade e veiculadas pelas empresas contratadas diretamente eram dirigidas principalmente para a promoção pessoal do alcaide, tudo registrado como se fossem serviços realizados por conta do procedimento licitatório que selecionou a empresa Querino & Querino Ltda; 4º) - que o segundo aditivo contratual realizado com a empresa Querino & Querino Ltda. não poderia prever a prorrogação contratual, por ofensa ao disposto no artigo 57 da Lei nº 8.666/93.
As alegações do Ministério Público procedem.
Efetivamente, os estornos dos empenhos ocorreram em valores expressivos, representando grande parte dos que seriam destinados ao pagamento dos contratos celebrados com as empresas Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda., o que evidencia não só o desvio de finalidade das licitações, como também o esvaziamento quase completo dos seus objetos e, conseqüentemente, a inexecução, ao menos parcial, dos contratos por parte daquelas empresas que venceram os procedimentos licitatórios e que deveriam, assim, realizar com exclusividade os serviços de publicidade.
No entanto, não houve justificativa plausível para os estornos. O então assessor de imprensa e ora réu, Henri Jean Viana, solicitou pareceres à Procuradoria Geral do Município para os estornos parciais, sob a singela justificativa de que os valores referiam-se “... ao pagamento de Agente de Promoção (veículos de comunicação diversos), implicando na emissão de notas de empenhos individuais para estes órgãos de comunicação social, responsáveis pela divulgação de material publicitário desta municipalidade”. É o que está a constar, por exemplo, no vol. 19, às fs. 3.704, 3720 e 3735 e, vol. 55, f. 10.790, verso.
Sucede que, conforme se extrai das declarações que prestou no procedimento administrativo instaurado para apurar as irregularidades, reconheceu o aludido servidor que, embora não detivesse competência para realizar “... os atos e procedimentos de contratação de publicidade e propaganda junto a qualquer órgão de imprensa” (f. 465, vol. 03), e que desconhecesse o significado da expressão “agente de promoção”, aludida nos diversos expedientes que motivaram os estornos, confirmou sua subscrição em todos eles (fs. 479/480 - vol. 03).
Reconheceu igualmente o réu e então assessor de imprensa, que ele próprio, declarante, é quem remetia “... diretamente aos jornais, emissoras de televisão e rádio, locais e regionais” (fs. 462/463 - vol. 03), todas as matérias de interesse do município, evidenciando que era o próprio município, através de seus servidores, quem exercia ao menos parte dos serviços de publicidade que deveriam ser exercidos com exclusividade pelas empresas vencedoras das referidas licitações.
Por outro lado, totalmente desprovida de juridicidade e legalidade a justificativa da empresa Querino & Querino para os estornos havidos, a qual é repetida na maioria dos recursos. Defende a recorrente que os estornos ocorriam “... para que o pagamento não fosse total para a Agência de Publicidade, uma vez que ela teria que recolher tributos elevadíssimos, que não teria condições de pagar todas as empresas da mídia, razão pela qual passou-se a fazer o estorno da parte da Agência, para que ela recebesse estritamente os valores que lhe pertenciam decorrentes da comissão de 20%. O numerário remanescente era pago diretamente pela Administração Municipal às empresas da mídia” (f. 15019 - vol. 77). Tal justificativa, ao invés de favorecer os recorrentes, denuncia, expressamente, o interesse escuso em sonegar os impostos devidos.
Essa intenção maliciosa foi ainda ratificada em outra passagem do recurso de apelação (f. 15077 - vol. 77):
“O estorno, no caso em tela, pode ser entendido como contingenciamento, retenção, pela Prefeitura, de certo valor, para pagar diretamente aos veículos de comunicação, ou ainda, autorização tácita da Apelante para pagamento direto da Prefeitura aos veículos de comunicação. Jamais improbidade, porque não há ato de desonestidade, o que pode haver é elisão fiscal, ...” (o destaque não está no original).
Ademais, tal como destacou o parecer ministerial de 2º grau, “... Quem participa de certame licitatório já traz embutido no preço todos os tributos atinentes à espécie. A se dar crédito aos Apelantes, haveria a necessidade de se promover uma readequação contratual, evitando-se o indevido enriquecimento do particular contratante com a Administração Pública.
Como já se disse na inicial, qual seria a vantagem em pagar diretamente os veículos de comunicação? Se na atividade de divulgação de matérias jornalísticas não incide o ISS, era indiferente que a própria TAO ou a QUERINO E QUERINO efetivassem os pagamentos.
Admitindo como certa a hipótese de que não incidia o ISS, mas e com relação a outros impostos estaduais e federais, de onde se tira a conclusão da não incidência? É evidente que o Município, por sua conta, não poderia isentar as agências dos pagamentos de tributos que não são de sua competência.
Portanto, além de frustrar a execução do contrato por parte das próprias agências, a conduta dos Apelantes pode ter servido como forma de burlar o fisco estadual e federal” (fs. 15955/15956 - vol. 81).
Há mais.
O pagamento, pela municipalidade, dos valores mensais de R$11.000,00 e R$8.000,00, respectivamente, às empresas Editora Central Ltda. (“Diário do Norte do Paraná”), de propriedade do réu e recorrente Franklin Vieira e Editora Setentrião Ltda. (“O Jornal do Povo”), de propriedade de Verdelírio Aparecido Barbosa, além de não ter sido negado pelo citado assessor de imprensa, foi por ele, Henri Jean Viana, justificado como sendo relativo ao edital nº 01/97, do procedimento licitatório nº 120/97 (ref. à licitação vencida por Tao-Assessoria em Comunicação Ltda.). Declarou aquele assessor “... que essas matérias remetidas aos jornais são custeadas por um valor mensal fixo, que no caso do Diário do Norte do Paraná tal valor é de R$11.000,00 (onze mil reais), valor idêntico ao pago ao O Jornal do Povo de Maringá; que o declarante acredita que os dois jornais mencionados recebem essas quantias desde o início da gestão do atual Prefeito Municipal” (fs. 464/465 - vol. 3).
Referidas empresas, como se vê da declaração acima, recebiam os aludidos valores mensais diretamente, sem origem em qualquer procedimento licitatório e, como também sugere a declaração (ao mencionar o procedimento licitatório 120/97), tais valores provinham dos estornos indevidos.
Como é curial, a contratação direta para a realização de obras ou serviços é excepcional e somente se justifica quando se tratar de inexigibilidade ou dispensa da licitação (artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93), hipóteses não ocorrentes, porquanto a realização de licitação para os serviços em questão era necessária e foi realizada.
Em sua brilhante e festejada obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, o professor Marçal Justen Filho, com peculiar propriedade, ensina que os contratos administrativos não são celebrados com essa ou aquela pessoa em razão de favoritismos, mas sim porque o contratante, após regular procedimento licitatório, apresentou a proposta mais vantajosa aos interesses públicos. Defende, ainda, como regra geral, a vinculação, ao contrato administrativo, da pessoa selecionada através da licitação para realizá-lo, admitida a posterior modificação subjetiva somente quando houver interesse público que a justifique e desde que respeitados os princípios da moralidade e isonomia.
Na sua precisa dicção, “O dever de firmar contrato com o vencedor da licitação não se relaciona com a natureza personalíssima do contrato administrativo. Deriva da própria finalidade da licitação, consubstanciada nos princípios da supremacia do interesse público e da isonomia. A escolha de um certo particular para executar prestação específica não tem relação com alguma preferência subjetiva, tal como acima exposto. A obrigatoriedade da licitação prévia se vincula à seleção da proposta mais vantajosa, com observância da isonomia. O resultado da licitação presume-se retratar a solução mais compatível com essa alternativa - mas essa é uma avaliação objetiva, sem qualquer laivo de ‘personalismos’.
Se a Administração selecionou determinada proposta como a mais vantajosa, firmar contrato com outrem representaria infringir o interesse público - como regra. Afinal, haveria modificação no sujeito que executa o contrato, o que nem sempre asseguraria a identidade da prestação a ser executada. A modificação do sujeito se traduziria, eventualmente, em alterações no conteúdo da prestação. No final das contas, o Estado acabaria recebendo objeto distinto daquele selecionado através da licitação.
Por outro lado, haveria infringência ao princípio da isonomia. Um determinado sujeito acabaria sendo contratado sem o crivo prévio da licitação. Isso caracterizaria distinção injustificável de tratamento jurídico, pois os outros interessados em contratar estariam submetidos a regime jurídico diverso” (obra citada, 10ª edição, 2004, pág. 563).
A lição retrata a situação dos autos.
Não houve justificativa plausível para os estornos dos empenhos e, muito menos, interesse público invocado que legitimasse a contratação direta de empresas para realizar os serviços de publicidade que deveriam ter sido realizados com exclusividade pelas empresas vencedoras do certame.
Se, porventura, verificou-se, após a contratação, a inaptidão das licitantes vencedoras para a realização dos serviços (circunstância, aliás, sequer alegada), isso não retira a responsabilidade do administrador por sua negligência na seleção e, tampouco o autoriza a realizar a contratação direta de outras empresas, sem qualquer critério ou justificativa de seleção.
É o que também anota Marçal Justen Filho:
“... a contratação direta não consiste em oportunidade concedida pela Lei para o agente público realizar contratações inadequadas ou prejudiciais. O agente tem de buscar a melhor licitação possível, nas circunstâncias. Muitas vezes, essas circunstâncias tornam inviável produzir o melhor contrato possível. Ou seja, as dificuldades que conduzem à contratação direta poderão desencadear seleção de proposta que se verifica, posteriormente, como não sendo a mais vantajosa. O problema, porém, não é diferente das hipóteses de contratos precedidos de licitação. Como os seres humanos não são ominiscientes, é inevitável o risco de contratação imperfeita. O que não se admite, haja ou não licitação, é avençar contrato tendo conhecimento de indícios de insucesso. Não se permite a negligência na contratação, o que se caracteriza quando não são adotadas cautelas indispensáveis à proteção do interesse público” (obra citada, pág. 289).
Vê-se, pois, que houve violação pelos réus e ora recorrentes, quanto ao contido nos editais de licitação de nºs 01/97 e 10/98, cujo objetivo era o de contratar empresas para a realização exclusiva dos serviços de publicidade, “proibida a formação de consórcio”.
Em total desprezo aos valores empenhados para o pagamento dos contratos administrativos que foram firmados para atingir a finalidade da licitação, foram procedidos estornos expressivos e injustificados, assumindo o município, através de seus servidores e de terceiros que não participaram dos certames, a realização parcial dos serviços licitados.
Destaque-se, ainda, que os estornos dos empenhos, solicitados por Henri Jean Viana, tiveram a anuência do réu Arnaldo Romualdo Martins, então Chefe de Gabinete do Prefeito. É o que se vê dos documentos de fs. 1846, 1848 e 1852 (vol. 10), referentes à solicitação de dois dos estornos parciais, assinados por Henri Jean Viana e Arnaldo Romualdo Martins.
Extrai-se, ademais, que o referido Chefe de Gabinete subscreveu várias solicitações de compras de materiais e respectivas notas de empenho relacionados aos indigitados serviços de publicidade (fs. 1816, 1849, 1856/1888 - vol. 10 ).
E, nas declarações que prestou junto à Promotoria de Justiça, o então Chefe de Gabinete do Prefeito, Arnaldo Romualdo Martins, destacou não só a sua parcela de responsabilidade acerca dos pedidos de compras e empenhos, mas também, noticiou todo o trâmite procedimental que envolvia as verbas destinadas à publicidade, desde a sua solicitação até o seu deferimento. Na oportunidade, salientou a competência do então Secretário da Administração e ora réu, Advanir Alves Ferrreira, como o agente responsável pela autorização das despesas havidas, segundo, aliás, estabeleceu o Decreto Municipal nº 28/97 (f. 469 - vol. 03), aspecto esse, aliás, que as partes sequer controvertem. Assim ele disse (fs. 481/482 - vol. 03):
“... que a verba de publicidade e divulgação pertence a Secretaria presidida pelo declarante; que todas as solicitações de compra a respeito de tal rubrica passam pelo declarante; que exemplificando, a solicitação é realizada por um dos funcionários da Assessoria de Imprensa, que colhe a assinatura do Assessor de Imprensa, encaminhando ao declarante como Chefe de Gabinete e este, por sua vez, encaminha a Secretaria de Administração pois que esta Secretaria é quem autoriza a despesa; que a Assessoria de Imprensa anualmente tem solicitado a Chefia de Gabinete estorno de determinada quantia referente aos empenhos que foram concedidos as agencias de publicidade em razão da não incidência do ISS, e que o declarante encaminha para a Procuradoria Jurídica para obter o seu parecer e em seguida a solicitação dirige-se a Secretaria da Administração para efetivação do estorno; que essa efetivação é realizada pela Secretaria de Administração até um determinado limite que o declarante não sabe informar, porém acima do mesmo é da competência do Prefeito”.
Em seu recurso (fs. 14987/15008 - vols. 76/77), ratificou o então Chefe de Gabinete do Prefeito, Arnaldo Romualdo Martins, que a autorização dos empenhos era “... providência de exclusiva competência da Secretaria da Administração, que com base em licitação regular, ordenou o processamento das contas, como se vê dos empenhos juntados pelo próprio Apelado e do Decreto Municipal 028/97, juntado pelo Apelado às fls. 469” (f. 15005 - vol. 77).
Foi ainda o mesmo agente público quem, igualmente, subscreveu, juntamente com o então prefeito Jairo Gianoto e o representante legal da empresa Querino & Querino Ltda., o 2º aditivo contratual, firmado entre a municipalidade e aquela empresa (f. 1843 - vol. 10), aditivo esse que, como se verá a seguir e tal como alega o autor da ação, foi efetivamente firmado irregularmente.
Com efeito, sustenta o autor e ora recorrido a existência de irregularidade no 2º aditivo contratual firmado com a aludida empresa Querino & Querino Ltda., consubstanciada na impossibilidade de avença quanto a prorrogação contratual e no injustificado acréscimo no valor do contrato original em 25%.
Razão lhe assiste igualmente.
O artigo 57 da Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93) estabelece que os contratos administrativos terão sua vigência adstrita ao vigor dos respectivos créditos orçamentários, excetuando os relativos:
“ I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses. (...)”.
Mais uma vez, imperiosa a lição de Marçal Justen Filho, o qual ensina que, para solucionar a questão em torno dos prazos de vigência dos contratos, deve-se proceder à distinção entre os contratos de execução instantânea (assim entendidos os que se realizam através de uma atividade específica e definida) e os de execução continuada (que dependem de condutas que se renovam ou se mantêm ao longo do tempo).
“Tratando-se de contrato de execução instantânea”, ensina o professor, “o prazo de vigência será aquele necessário a que a parte promova a prestação devida. Em princípio e considerando a grande maioria dos casos, esse prazo será fixado pela Administração tendo em vista a sua conveniência. As dificuldades maiores envolvem os contratos de execução continuada. A execução da prestação que incumbe à parte pressupõe, necessariamente, o decurso de um certo tempo, durante o qual serão executadas as atividades que compõem o objeto do contrato. Suponha-se o contrato para execução de uma obra pesada de engenharia civil. Não haveria cabimento em estabelecer que o prazo de duração do contrato seria de dois meses quando, materialmente, a obra não pudesse ser executada nesse período” (obra citada, pág. 491).
Na situação dos autos, dispuseram os respectivos editais de licitação que “A duração do contrato e sua validade será regido de conformidade com o art. 57 e seus incisos da Lei nr. 8.666/93 e ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo haver prorrogação por igual período, ou parte dele, a critério exclusivo do Município de Maringá/Pr”. É o que está a constar às fs. 513 (vol. 03) e 1.719 (vol. 9).
Interessa-nos o contrato celebrado com Querino & Querino Ltda., em razão do 2º aditivo contratual, objeto das apontadas irregularidades.
O contrato originalmente firmado (fs. 1810/1814 - vol. 10) e vigente a partir de 15/05/98, perdurou por um período de 12 meses, segundo infere-se de sua cláusula 2ª.
Ainda no curso do prazo contratual, em 04/01/99, sobrevieram o 1º aditivo contratual (fs. 1827/1828 - vol. 10) e, finalmente, o 2º aditivo contratual, em 13/05/99, este firmado após parecer favorável da Procuradoria Geral do Município (fs. 1836/1837 e 1839/1840 - vol. 10 ).
Através da cláusula 2ª desse 2º aditivo, estabeleceram as partes que “O prazo do Contrato nº 084/98 fica prorrogado pelo período de 12 (doze) meses, nos termos do inciso I, do art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93, mantido o mesmo objeto, conforme relatório em anexo, que passa a integrar o presente ajuste” (os destaques não estão no original).
Como se vê, o fundamento da prorrogação do contrato é o inciso I do artigo 57 da lei de licitações, alhures transcrito, o qual refere-se “... aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual”.
Tal hipótese, no entanto, não é a dos autos, visto que não se está a tratar de projetos previstos no Plano Plurianual, porquanto não houve prova nesse sentido. E tal competia aos réus demonstrar quando da contestação, segundo a dicção do artigo 3962 do Código de Processo Civil e tal como aponta o parecer ministerial de 2º grau (f. 15959, vol. 81).
Assim, ainda que se considerem os serviços de publicidade como sendo de execução continuada, infere-se que a única possibilidade de prorrogação que se poderia cogitar na situação dos autos é a contida no inciso II do aludido artigo 57 da lei de licitações, ou seja, aquela prevista para ocorrer “... por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração”.
Ao discorrer sobre a exigência legal prevista no citado inciso II do artigo 57, adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “... a condição para que a prorrogação se faça é a demonstração de que a duração maior permite a obtenção de preços e condições mais vantajosos” (“Direito Administrativo”, Editora Atlas, 13ª edição, 2001, pág. 245).
E tal, no entanto, não foi demonstrado.
O pedido de prorrogação, formulado pela própria empresa interessada (f. 1835-vol. 10), está apoiado no item 13 do referido edital, que trata simplesmente das “disposições gerais”. Nenhuma demonstração houve no sentido de que a prorrogação permitiria a obtenção de preços e condições mais vantajosos, segundo exige a lei.
Pelo contrário.
O que se extrai do instrumento é que ele foi firmado pelo expressivo valor de R$1.173.623,75, importando num acréscimo de 25% do valor originariamente contratado, sem qualquer justificativa.
Mais grave ainda. Referido valor, a exemplo do que ocorreu por diversas vezes, foi também em parte estornado sem justificativa plausível (fs. 1845 - vol. 10). Daquele montante houve o estorno de R$900.499,00, igualmente a pedido do réu Henri Jean Viana, sob o mesmo singelo argumento de que “... este valor refere-se ao pagamento de Agente de Promoção (veículos de comunicação diversos), implicando na emissão de notas de empenhos individuais para estes órgãos de comunicação social” (f. 1846 - vol. 10).
Não havia, portanto, respaldo legal para a prorrogação do contrato firmado com a empresa Querino & Querino Ltda., na forma avençada no 2º aditivo contratual, quer pelo inciso I, quer pelo inciso II, do referidíssimo artigo 57 da lei de licitações.
3) Da alegação de que várias publicações publicitárias voltaram-se exclusivamente à promoção pessoal do então prefeito e ora réu, Jairo Gianotto.
Nos precisos termos do § 1º do artigo 37 da Constituição da República, “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.
Como se vê, a Carta Constitucional repudia a divulgação publicitária de nomes, símbolos ou imagens, de autoridades ou servidores públicos, que sejam voltados à promoção pessoal.
No entanto, essaprática, por falta de uma fiscalização e repressão mais efetivas, tornou-se corriqueira e generalizada entre autoridades públicas.
Na situação dos autos, não foi diferente.
Vê-se à exaustão, através de diversos periódicos juntados aos autos, a exemplo do constante às fs. 8585/8593 (vol. 44), 8604/8800 (vol. 45), 8803/8075 (vol. 46), 9004/9196 (vol. 47), 9201/9314 (vol. 48) e, 11871/12000 (vol. 61), que várias matérias jornalísticas publicadas, e pagas com dinheiro público às empresas Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda., voltaram-se claramente ao enaltecimento da figura pessoal do prefeito, em total desrespeito à norma constitucional.
Em várias reportagens colacionadas aos autos há o enaltecimento da admiração que o propalado carisma pessoal do então prefeito e ora recorrente despertava na população do município, a exemplo do que se vê na reportagem de f. 8589 (vol. 44), ilustrada por foto, em que algumas crianças da rede municipal de ensino, por ocasião do Dia da Criança, teriam homenageado o prefeito, em razão da grande “simpatia e admiração” que sentiam por ele, oportunidade em que também teriam assim declarado: “...como nosso coração é de aprendiz queremos aprender sempre mais para, como você, alcançar o sucesso da vida. Você que caminha propondo a paz, que é simples, aberto, mas firme e guerreiro, que olha por todos com o coração e não se nega a dar...”.
Também por ocasião da semana da criança, há outra nota de periódico referente ao então prefeito e recorrente, onde consta que “Desde a época da campanha eleitoral, o prefeito tem demonstrado um carisma especial com as crianças que sempre o procuram para abraços e manifestações de carinho” (f. 8585 - vol. 44).
Outras reportagens exaltam, ainda, a competência do alcaide à frente da administração pública municipal, onde se extrai a notícia dos investimentos e recursos que vinham sendo aplicados pela prefeitura municipal nos diversos setores públicos, recursos esses algumas vezes divulgados pelo próprio prefeito em programas de televisão. É o que consta à f. 8593 (vol. 44).
Ainda que se considere que algumas reportagens tivessem o fim de tornar públicos os atos praticados pelo prefeito e recorrente em prol da municipalidade que representava, é inegável que a constante exposição do prefeito nos meios de comunicação - falada, escrita e televisionada -, trazia a conotação velada de promovê-lo pessoalmente.
Alexandre de Moraes ensina que a publicidade “... não está vedada constitucionalmente, pois o princípio da publicidade dos atos estatais, e mais restritamente dos Atos da Administração, inserido no caput do art. 37, é indispensável para imprimir e dar um aspecto de moralidade à Administração Pública ou à atuação administrativa...”. No entanto, ele adverte, a publicidade está condicionada “... à plena satisfação dos requisitos constitucionais, que lhe imprimem determinados fins: caráter educativo, informativo ou de orientação social; e ausência de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Não poderão, portanto, as autoridades públicas utilizar-se de seus nomes, de seus símbolos ou imagens para, no bojo de alguma atividade publicitária, patrocinada por dinheiro público, obterem ou simplesmente pretenderem obter promoção pessoal, devendo a matéria veiculada pela mídia ter caráter eminentemente objetivo para que atinja sua finalidade constitucional de educar, informar ou orientar, e não sirva, simplesmente, como autêntico marketing político”. (“Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional”, ed. Atlas, 3ª ed. 2003, pág. 893).
As imagens jornalísticas encartadas aos autos, repita-se, não refletem as naturezas educativa, informativa ou de orientação social, previstas na norma constitucional, vez que estão nitidamente voltadas à promoção da pessoa do então prefeito e ora réu, Jairo Morais Gianoto.
Assim, também no que concerne às apontadas irregularidades nas contratações das empresas vencedoras dos certames (estornos indevidos, contratações diretas injustificadas e impossibilidade de prorrogação contratual) e, ainda, quanto às publicações jornalísticas voltadas à promoção pessoal do alcaide, foram violados os princípios norteadores da administração pública, especialmente os da legalidade, moralidade, impessoalidade e lealdade às instituições, além da lesão ao erário, configurando ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 10, II e VIII e 11, da lei de improbidade, impondo a aplicação das sanções correspondentes, previstas no artigo 12 da mesma lei.
Por outro lado, como se viu, todos os réus e recorrentes, direta ou indiretamente, contribuíram para todos os atos de improbidade apontados, o que afasta a alegação de ilegitimidade de parte argüida por Verdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Quirino.
Verdelírio Aparecido Barbosa, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Querino detêm legitimidade passiva para a ação porque figuravam, respectivamente, como representantes legais da Editora Setentrião Ltda., Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda.
A legitimidade dos representantes legais das empresas rés para responder a ação é inegável, especialmente após a vigência do atual Código Civil, o qual, no seu artigo 50, definitivamente consagrou a figura, há muito admitida pela jurisprudência, da desconsideração da personalidade jurídica, passando, pois, o novo Código, a admitir a responsabilização pessoal dos sócios por atos praticados pelas empresas que representam, em casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Essa é, sem dúvida, a situação dos autos.
Os réus, como representantes legais das aludidas empresas rés, devem, nessa qualidade, responder pelos atos por elas praticados, vez que concorreram para a realização dos atos de improbidade ou deles se beneficiaram, direta ou indiretamente. E, Henri Jean Viana, porque, na qualidade de Assessor de Imprensa e à míngua de não deter competência para tanto, subscreveu todos os pedidos de estorno. É a aplicação do disposto no artigo 3º da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92):
“Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
Sobre a questão acerca da responsabilização da pessoa do sócio em situações como a dos autos, vale menção a seguinte passagem do Agravo de Instrumento nº 308286-PB, do Superior Tribunal de Justiça, em que o rel., Min. Humberto Gomes de Barros, através de transcrição do acórdão recorrido, assim destacou:
“Os sócios quotistas de empresa contratada pela Administração, cuja obra incidiram acusações de improbidade administrativa e superfaturamento em sua execução, são partes legítimas para estarem no pólo passivo da ação civil pública que visa ressarcimento ao erário, ex vi do artº 3º da Lei 8.429/92”.
Também em ação de improbidade administrativa, ajuizada em razão de irregularidades no procedimento licitatório, assim decidiu esta câmara, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 155175-9, relatado pelo Des. Sérgio Rodrigues (acórdão nº 25161):
“Conforme extrai-se dos autos e do alegado pelo próprio agravante, este participou do referido processo de licitação diretamente, tendo, inclusive, assinado o recebimento do Convite na qualidade de gerente da empresa.
Evidencia-se no caso sub examen indícios de fraude no procedimento licitatório, o que, por sua vez, demonstra a configuração do desvio de finalidade, a que alude o artigo 50, do Código Civil, ao normatizar e autorizar a descaracterização da pessoa jurídica.
Embora sabido que em termos gerais a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física dos sócios, não se pode admitir que tal premissa seja invocada, valendo-se desta o agravante, para não responder por ato ilícito por ele praticado. De modo que, face a possibilidade de fraude, ou abuso de direito daquele que se esconde atrás da pessoa jurídica, a desconsideração desta é medida necessária.
É certo que o agravante, como sócio-gerente, participou da referida licitação e que, portanto, através da desconsideração da pessoa jurídica, se mau uso fez de sua condição, pode vir a responder pelos danos causados ao agravado”.
Lembre-se, por derradeiro, a decisão proferida na 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação Cível nº 639.246-5/5-00, relatada pelo Des. Magalhães Coelho (acórdão nº 01517049):
“De fato, não se justificava a exclusão da lide por uma pretensa ilegitimidade passiva da representante legal da empresa fornecedora de combustíveis, contratada com preterição do certame licitatório.
Certo é que a co-ré, na qualidade de representante legal da fornecedora beneficiou-se do ato reconhecido como ímprobo pela sentença monocrática, ainda que indiretamente.
E essa circunstância, induvidosamente, a coloca na condição de parte legítima na ação onde se questiona e que se reconhece a existência do ato de improbidade administrativa.
Nesse sentido, cabe destacar que o artigo 3º da Lei 8.429/92 ao estabelecer o conceito de terceiro beneficiário do ato, não fez distinção entre pessoa física e jurídica e, claramente, ao referir-se aos verbos ‘induzir’ e ‘concorrer’ está claramente se referindo à pessoa física, como com propriedade afirmou o Procurador de Justiça”.
No que pertine à decretação de indisponibilidade dos bens dos acusados (impugnada nos recursos de Jairo Gianoto e Paulo Querino), ela deve ser mantida na situação dos autos, não só porque é medida autorizada pelos artigos 37, §4º, da Constituição da República e 7º da Lei de Improbidade, mas, principalmente, porque se revela como instrumento necessário a garantir o ressarcimento integral dos prejuízos causados ao patrimônio público. E tal deve ocorrer sem qualquer distinção quanto aos bens adquiridos antes ou depois da prática dos ilícitos. Considerando tratar-se de vultoso prejuízo patrimonial público, devem ser indisponibilizados tantos bens quantos bastem ao ressarcimento integral do dano.
É o que ensina George Sarmento:
“Se o servidor praticar atos que importam prejuízos ao patrimônio público, ficará obrigado a ressarcir o dano mesmo que não tenha enriquecido ilicitamente. Nesse caso, a expropriação não ficará limitada aos bens adquiridos após a prática do ato ilícito. A indisponibilidade abrange a todos os bens do réu até o limite dos prejuízos” (“Improbidade Administrativa”, Síntese Editora, 2002, pág. 169).
No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“A indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, demonstra receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento.
(...)
A indisponibilidade recairá sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano resultante do enriquecimento ilícito, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. Também por este viés faz-se de rigor o exame do conjunto probatório para aquilatar tal incidência. Precedente: Resp nº 401.536/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 06/02/2006, p. 198”. (Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 11139-SP, 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão);
“A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade”. (Recurso Especial nº 401536-MG, 1ª Turma, rel. Min. Denise Arruda);
“Os preceitos da Lei n. 8.429/92 podem ser aplicados a fatos ocorridos antes de sua vigência. A indisponibilidade dos bens pode recair sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano, mesmo sobre aqueles adquiridos antes do ato de improbidade administrativa, independente de comprovação de que eles tenham sido adquiridos de forma ilícita (art. 7º da Lei n. 8.429/92)” (Recurso Especial nº 886524-SP, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha).
Novamente, repete-se o contido no referidíssimo Agravo de Instrumento nº 108371-8, da 2ª Câmara Cível deste tribunal e relatado pelo Des. Ronald Schulman, o qual assim assentou quanto à necessidade da indisponibilidade dos bens na situação dos autos:
“De cunho nitidamente cautelar e provisório, a medida de indisponibilidade de bens, contando com a presença de seus pressupostos que lhe são inerentes, se revela incensurável, notadamente pela providência essencial que encerra ao resguardo do resultado útil da ação pública, cominado pela lei - garantir o integral ressarcimento do pretenso dano ao erário”.
De todo o exposto, uma vez demonstrada não só a pertinência da ação, como também a gravidade dos atos de improbidade em questão, sobressai totalmente desarrazoada a alegação de litigância de má fé, argüida nos recursos de Advanir Alves Ferreira e Querino & Querino Ltda.
Todas as alegações dos autos foram sopesadas à exaustão pela sentença recorrida, conduzindo o magistrado à adequada decisão de procedência da ação e à aplicação das penas correspondentes (perda da função pública, multa, ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos) as quais devem ser mantidas, em razão de sua correspondência e proporcionalidade com a gravidade dos fatos e também em observância ao disposto nos artigos 1863, e 9424 do Código Civil, os quais foram oportunamente aplicados na sentença.
Nesse tocante, portanto, ratifico e transcrevo os termos da bem lançada sentença:
“É imputado aos réus a prática de atos de improbidade administrativa, dispostos na Lei 8.429/92, com a infração aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade impessoalidade e eficiência.
É indiscutível que o Poder Executivo possui competência para dispor sobre a organização e funcionamento de suas atividades específicas. No entanto, quando a organização de seus serviços - como por exemplo, o contrato de licitação - o Poder Executivo, como todos os entes da Administração Pública, deve observar estritamente os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência, pois ao contrário do que acontece com o particular, o agente público cuida do patrimônio alheio, isto é, pertencente a toda a coletividade, respondendo pela conduta que venha a ferir tais princípios.
Assim, os atos praticados pelos réus são incompatíveis com o interesse público, na medida em que lesaram o patrimônio público.
Como bem ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a moralidade é objetiva, portanto, para se saber se o ato é regido pela honestidade: “não é preciso na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, a boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige a proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos á coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a administração é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda e mordomia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrativa. Na aferição da moralidade é essencial o princípio da razoabilidade...” (Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 2001. P. 155) (grifos).
Desta feita, pelo que consta nos autos, tem-se nítida a conduta ímproba dos réus, pois usando de meios ilegais, usaram da máquina pública para auferirem vantagens pessoais, ferindo os princípios que regem a administração pública, causando conseqüentemente, danos ao erário público, o que será analisado individualizando-se a conduta de cada réu e seus respectivos atos de improbidade.
Discute-se no presente caso a responsabilidade por atos de improbidade administrativa, praticados por pessoas que exercem cargos públicos e também por pessoas físicas e jurídicas que não exercem cargos públicos.
Os atos de improbidade administrativa estão delineados no Capítulo II, Seção II e III da Lei 8.429/92, dentre os quais qualifica-se como ato ímprobo “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício” ou “negar publicidade aos atos oficiais”, conforme artigo 11, inciso II e IV da mencionada Lei.
Verifica-se que deixando de efetuar a publicação do relatório das despesas realizadas com propaganda e publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas da Administração direta e indireta (certidão às fls. 452), o réu Jairo Morais Gianoto infringiu o artigo 37, caput, da Constituição Federal e artigo 11, incisos II e IV da Lei 8.429/92, inclusive os princípios da Administração Pública, constantes do caput do mesmo artigo.
Saliente-se que o artigo 27, § 2 º da Constituição Estadual e o artigo 74, § 2º da Lei Orgânica do Município de Maringá também foram feridos, pois prevêem a publicação semestral de relatório das despesas realizadas com publicidade e propaganda, infringindo-se o princípio da legalidade.
Assim, resta comprovado que o réu Jairo Morais Gianoto praticou atos de improbidade administrativa, expostos no artigo 11, incisos II e IV da Lei 8.429/92, devendo ser aplicadas ao mesmo as cominações do art. 12, III da mesma lei.
Todos os réus qualificados na inicial, também praticaram atos irregulares nos procedimentos licitatórios nº 120/97 e nº 628/98, mais especificamente quando da execução dos contratos resultantes dos mencionados procedimentos, os quais configurariam atos de improbidade administrativa delineados nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92, e, portanto, todos tiveram participação na prática das irregularidades, devendo ser responsabilizados por tais condutas.
Os procedimentos licitatórios (nº 120/97 e 628/98) realizados pelo Município de Maringá, visavam a seleção de empresas para prestar serviços de publicidade e propaganda dos atos, programas, obras e serviços do Município de Maringá.
Licitação é procedimento administrativo através do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse e possui dupla finalidade: obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratantes, devendo sempre respeitar os princípios que a regem.
Assim, por meio de licitação, busca-se igualar aqueles que irão contratar com a Administração Pública e esta seleciona a proposta mais vantajosa, com o objetivo de preservar o erário público, protegendo-se contra eventuais superfaturamentos.
Os procedimentos licitatórios (nº 120/97 e nº 628/98), em si, não apresentam irregularidades, entretanto, não é o que se verifica com relação à execução dos contratos, pois realizadas as licitações e contratadas as respectivas empresas vencedoras, houve estornos parciais, para o Município de Maringá, dos valores pagos às empresas vencedoras, com o objetivo de propiciar, através do representante e servidores do Município, o pagamento daqueles que efetivamente fizeram as publicações das matérias, violando princípios da Administração Pública.
O primeiro procedimento licitatório (nº 120/97), vencido pela empresa TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., representada pelo sócio proprietário ÉZIO COELHO RIBEIRETE, do qual resultou contrato nº 024/97 (fls. 524-529), ficando estabelecido o pagamento do montante de R$ 794.000,00 (setecentos e noventa e quatro mil reais) pela prestação dos serviços de publicidade e propaganda. No entanto, pelo que consta dos autos a ré não cumpriu o contrato na forma pactuada, pois foi contratada para executar, sozinha, o serviço de publicidade e propaganda do Município de Maringá e não o fez.
A inexecução parcial do contrato em virtude do desvio da finalidade da licitação, pactuada entre a empresa vencedora e os agentes públicos, verifica-se através das declarações do servidor HENRI JEAN VIANA (fls. 462-465/479-480), por meio das publicações juntadas (fls. 11.943-12.000), pois estão assinadas pela Assessoria de Imprensa do Município, donde se conclui que o servidores estavam realizando, serviço de publicidade para o qual havia sido contratada a empresa TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., e pelo estorno da quantia de R$ 341.600,00 (trezentos e quarenta e um mil e seiscentos reais), solicitado pelo Assessor de Imprensa HENRI JEAN VIANA (fls. 743), com anuência dos servidores ARNALDO ROMUALDO MARTINS e ADVANIR ALVES FERREIRA (fls. 1817, 1838, 1846-1848, 1852). Quantia esta que fazia parte do montante total (R$ 794.000,00) pago à mesma para execução do contrato, sendo parte daquele valor destinado ao pagamento das empresas que foram contratadas de forma irregular (fls. 9001-9110/9201-9314) pelo então prefeito Jairo M. Gianoto, para prestar os serviços de publicidade.
Impende salientar que mesmo que tivesse havido autorização da empresa TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA. para estornar o valor acima mencionado, o Município de Maringá não poderia tê-lo feito e muito menos pago veículos de comunicação, que além de não terem participado da licitação, não realizaram os trabalhos jornalísticos, pois como declara o servidor público HENRI JEAN VIANA (fls. 462-465/479-480) e constata-se das publicações constantes nos autos, quem realizava o referido trabalho era a Assessoria de Imprensa do Município de Maringá.
As Editoras Central Ltda. (de propriedade de Franklin Viera da Silva) e Setentrião Ltda (de propriedade de Verdelírio Aparecido Barbosa), contratadas de forma direta pelo então representante do Município, JAIRO M. GIANOTO, recebiam mensalmente, a quantia de R$ 11.000,00 (onze mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais), respectivamente (fls. 456-458), cada uma, pela divulgação de matérias feitas pela Assessoria de Imprensa do Município de Maringá, das quais muitas eram vinculadas à propaganda pessoal do réu JAIRO M. GIANOTO e outras eram matérias informativas, cuja publicação seria do interesse dos veículos de comunicação sem a necessidade de pagamento pelas mesmas.
Desta feita, verifica-se que os réus, JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., ÉZIO COELHO RIBEIRETE, EDITORA CENTRAL LTDA., FRANKLIN VIEIRA DA SILVA, EDITORA SETENTRIÃO LTDA e VEDERLÍRIO APARECIDO BARBOSA, praticaram atos de improbidade administrativa delineados no art. 10, caput, incisos VIII e IX do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, sujeitando-se às cominações do art. 12, II”.
Confirma-se, pois, a sentença recorrida quanto à procedência da ação no tocante ao reconhecimento de todos os atos de improbidade perpetrados, inclusive no que respeita à aplicação das penas correspondentes, as quais, como já enfatizado, devem incidir na forma proposta pela sentença, em razão da gravidade dos fatos.
Há, no entanto, alguns pequenos ajustes a fazer, os quais importarão em alterações parciais da sentença. Nesse mister, imperiosa a especificação da responsabilidade de cada um dos réus nos atos de improbidade administrativa, assim delineados:
1) Da omissão do prefeito Jairo Morais Gianoto em publicar o relatório com as despesas de publicidade e propaganda:
Como se enfatizou alhures, a publicação semestral do relatório de despesas com publicidade e propaganda era dever de ofício e exclusivo do prefeito. Sua omissão importou em violação ao artigo 37, caput, da Constituição da República, artigo 27, caput e § 2º, da Constituição Estadual e artigo 74, § 2º, da Lei Orgânica do Município de Maringá, caracterizando os atos de improbidade capitulados no artigo 115, incisos II6 e IV7, da lei de improbidade (Lei nº 8.429/92) e incidindo na sanção prevista no artigo 128, III9 da mesma lei.
2) Das irregularidades na contratação, execução e pagamento dos serviços contratados com as empresas Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. (contrato nº 24/97) e Querino e Querino Ltda. (contrato nº 84/98).
Nesse tocante, foram aferidas as seguintes irregularidades:
a) dos estornos irregulares:
A ultimação dos irregulares estornos dos empenhos teve a participação do então prefeito Jairo Morais Gianoto (na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal), Henri Jean Viana (então assessor de imprensa, que solicitou os estornos), Arnaldo Romualdo Martins (então chefe de gabinete do Prefeito, que anuiu com os pedidos) e, Advanir Alves Ferreira (então Secretário da Administração Municipal, o qual detinha a competência para autorizar as despesas municipais);
b) do desvio dos valores estornados para o pagamento de empresas contratadas direta e irregularmente - Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.-, as quais recebiam do município, respectivamente, valores mensais de R$11.000,00 e R$8.000,00:
Aqui, exsurge a responsabilidade do réu e recorrente prefeito Jairo Morais Gianoto (na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal), Henri Jean Viana (assessor de imprensa); Editora Central Ltda. (empresa diretamente beneficiada com o ato de improbidade); Franklin Vieira (na qualidade de representante legal da Editora Central Ltda.); Editora Setentrião Ltda. (empresa diretamente beneficiada com o ato de improbidade); Verdelírio Aparecido Barbosa (representante legal da Editora Setentrião Ltda.) e, Advanir Alves Ferreira (então Secretário da Administração Municipal, o qual detinha a competência para autorizar as despesas municipais);
c) das irregularidades no segundo aditivo contratual firmado com a empresa Querino e Querino Ltda., consubstanciadas na impossibilidade de avença quanto a prorrogação contratual e no injustificado acréscimo no valor do contrato original em 25%.
Nesse tocante, sobressaem as responsabilidades do então prefeito Jairo Morais Gianoto (na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal e subscritor do aditivo contratual); Arnaldo Romualdo Martins (então chefe de gabinete do Prefeito, subscritor do aditivo contratual, juntamente com o então prefeito); Querino e Querino Ltda. (empresa beneficiada com o ato de improbidade); Paulo Sérgio Querino (representante legal da Querino e Querino Ltda. e subscritor do aditivo contratual, juntamente com o prefeito e Arnaldo Romualdo Martins) e, Advanir Alves Ferreira (então Secretário da Administração Municipal, o qual detinha a competência para autorizar as despesas municipais).
Em relação a tais irregularidades, houve violação, pelos réus e recorrentes, aos princípios administrativos da legalidade, moralidade e lealdade às instituições e artigos 1010, incisos II11 e VIII12 e 11, caput13, da Lei nº 8.429/92.
3) as matérias veiculadas pelas empresas contratadas diretamente eram dirigidas principalmente para a promoção pessoal do prefeito Jairo Morais Gianoto.
Nesse aspecto, responsabilizados devem ser todos os que participaram ou contribuíram para a irregular divulgação das matérias voltadas à promoção pessoal do alcaide, a saber: o prefeito Jairo Morais Gianoto, beneficiado direto das matérias veiculadas; Henri Jean Viana (assessor de imprensa), o qual encaminhava as matérias às empresas contratadas, para divulgação e, as Editoras Central Ltda. e Setentrião Ltda. e seus respectivos representantes legais, porquanto foram tais veículos de comunicação os responsáveis pela publicação.
No entanto, unicamente em relação a esse ato de improbidade, deve ser afastada a condenação dos réus Arnaldo Romualdo Martins e Advanir Alves Ferreira, tal como postulam em seus recursos.
Com efeito, não se vislumbra em que teriam os réus, na qualidade de Chefe deGabinete do prefeito e Secretário da Administração do Município, respectivamente, participado do ato de improbidade em questão, que versa, exclusivamente, acerca das matérias veiculadas em prol da pessoa do prefeito. Não há, aqui, qualquer nexo de causalidade entre as funções por eles desempenhadas e o referido ato de improbidade, circunstância que impõe o acolhimento dos recursos de ambos exclusivamente nesse tocante, ou seja, para afastar suas condenações pelo ato de improbidade relativo às publicações voltadas à promoção pessoal do alcaide.
Além desse tópico, há mais um a merecer alteração na sentença. É o que se refere ao valor da condenação.
Com efeito, assim dispôs a sentença no tocante aos valores a serem restituídos ao erário público:
“Ante o exposto julgo procedente o pedido formulado pelo autor, excluo o Município de Maringá do pólo passivo da ação, mantenho a indisponibilidade dos bens dos réus até ressarcimento integral dos prejuízos causados ao patrimônio público, declaro a nulidade do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98 e condeno os réus:
a- JAIRO M. GIANOTO, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, II e IV, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus ARNALDO ROMUALDO MARTINS, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensuradas em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e ADVANIR ALVES FERREIRA; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
b- HENRI JEAN VIANA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensuradas em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e ADVANIR ALVES FERREIRA; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
c- ARNALDO ROMUALDO MARTINS, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, II e IV, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ADVANIR ALVES FERREIRA, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensurados em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA e ADVANIR ALVES FERREIRA; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
d- ADVANIR ALVES FERREIRA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e inciso I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA. e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensurados em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA e ARNALDO ROMUALDO MARTINS; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
e- TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
f- ÉZIO COELHO RIBEIRETE, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA.., suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
g- QUERINO E QUERINO LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e PAULO SÉRGIO QUERINO; por fim, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
h- PAULO SÉRGIO QUIRINO, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e QUERINO E QUERINO LTDA.; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e QUERINO E QUERINO LTDA.; por fim, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
i- EDITORA CENTRAL LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$174.397,54 (cento e setenta e quatro mil, trezentos e noventa e sete reais e cinqüenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e FRANKLIN VIEIRA DA SILVA.; ressarcimento da quantia de R$ 315.343,59 (trezentos e quinze mil, trezentos e quarenta três reais e cinqüenta e nove centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e FRANKLIN VIEIRA DA SILVA; ressarcimento da quantia de R$ 62.190,64 (sessenta e dois mil, cento e noventa reais e sessenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e FRANKLIN VIEIRA DA SILVA; por fim, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
j- FRANKLIN VIEIRA DA SILVA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$174.397,54 (cento e setenta e quatro mil, trezentos e noventa e sete reais e cinqüenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA CENTRAL LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 315.343,59 (trezentos e quinze mil, trezentos e quarenta três reais e cinqüenta e nove centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e EDITORA CENTRAL LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 62.190,64 (sessenta e dois mil, cento e noventa reais e sessenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA CENTRAL LTDA.; por fim, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
l- EDITORA SETENTRIÃO LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$99.843,17 (noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e três reais e dezessete centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA.; ressarcimento da quantia de R$ 202.485,53 (duzentos e dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA; ressarcimento da quantia de R$ 76.054,53 (setenta e seis mil, cinqüenta e quatro reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA; por fim, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
m- VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$99.843,17 (noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e três reais e dezessete centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA SETENTRIÃO LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 202.485,53 (duzentos e dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e EDITORA SETENTRIÃO LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 76.054,53 (setenta e seis mil, cinqüenta e quatro reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA SETENTRIÃO LTDA; por fim, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
Determino que os valores das condenações acima, sejam corrigidos monetariamente pelo INPC apurado pelo IBGE por ser o índice oficial que melhor reflete os índices inflacionários, com aplicação de juros moratórios à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, ambos incidentes desde o evento danoso, conforme Súmula 54 do STJ.
Condeno os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor total da condenação, conforme § 3º do art. 20 do CPC”.
Como se vê, ao reconhecer as improbidades administrativas perpetradas pelos réus, ora recorrentes, o julgador monocrático declarou a nulidade do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, firmado com a empresa Querino & Querino Ltda. e condenou os réus, em solidariedade, ao pagamento dos valores correspondentes aos contratos de nºs 24/97 e 84/98, firmados, respectivamente, por Tao - Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino e Querino Ltda., além dos valores correspondentes ao 2º aditivo contratual firmado com Querino & Querino Ltda. e, ainda, aos correspondentes às irregulares contratações diretas.
Sucede que, com a devida vênia, a apuração dos prejuízos sofridos pelo erário, com vistas ao correspondente e justo ressarcimento, não se revela tão-somente pela soma daqueles valores.
É imperioso que se faça uma aferição precisa do quanto cada um dos envolvidos, com suas ações ou omissões, contribuiu, direta ou indiretamente, para os prejuízos patrimoniais causados ao ente público, especialmente considerando que há indicativos nos autos de que ao menos parte dos serviços contratados em razão dos procedimentos licitatórios instaurados foram executados pelas empresas Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda. É o que sugerem vários documentos colacionados em diversos volumes dos autos, onde constam registros de pagamentos efetuados, os quais, segundo aduzem as empresas apelantes, voltaram-se para a efetivação dos serviços objetos das licitações. Há, além disso, indicativos de procedimentos adotados pelas referidas empresas com vistas à realização de tais serviços, a exemplo do que se vê das planilhas acostadas pela empresa Querino & Querino em seu recurso de apelação (fs.15033/15054).
Por outro lado, remanesce dúvida se todas as matérias jornalísticas publicadas pelas empresas irregularmente contratadas pela municipalidade (Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.), voltaram-se exclusivamente para o fim de promover a pessoa do prefeito Jairo Morais Gianoto ou se ao menos parte delas teve alguma conotação informativa dos interesses institucionais do Município, o que, de rigor, importaria na efetiva contraprestação pecuniária pela execução de tais serviços, ainda que oriundos de irregular contratação.
Com efeito, não haveria justiça condenar as empresas que participaram das licitações por todos os valores contratuais quando há indícios nos autos de que ao menos parte dos serviços objeto das licitações foram por elas executados. Idêntico raciocínio deve ser aplicado em relação às empresas contratadas diretamente. Deve haver a correspondente compensação por serviços que tenham sido por elas efetivamente prestados.
Nesse mister, traz-se à baila o disposto no parágrafo único do artigo 59, da Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93), que dispõe acerca dos efeitos que opera a declaração de nulidade do contrato administrativo:
“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.
O escopo da norma se descortina, mais uma vez, nas precisas palavras do professor Marçal Justen Filho:
“A eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar prestação em benefício do Estado não legitima o enriquecimento sem causa. Caberá a restituição do equivalente ao que o particular executou em prol do Estado. (...)
O legislador brasileiro efetivou opção clara pelas soluções compatíveis com um Estado Democrático de Direito. Além de todas as determinações atinentes à responsabilização civil do Estado, consagrou-se a disciplina específica do parágrafo único do art. 59 para a contratação administrativa inválida. Daí se segue que a invalidação, por nulidade absoluta, de qualquer ajuste de vontades entre Administração e particular gerará efeitos retroativos, mas isso não significará o puro e simples desfazimento de atos. Será imperioso produzir a compensação patrimonial para o particular, sendo-lhe garantido o direito de haver tudo aquilo que pelo ajuste lhe fora assegurado e, ainda mais, a indenização por todos os prejuízos que houver sofrido” .
Não se olvida que a declaração de nulidade constante da sentença somente atingiu o segundo aditivo contratual firmado com a empresa Querino & Querino Ltda, o que impõe a aplicação da aludida norma somente em relação a ele.
Mas, em que pese não ter havido declaração judicial de nulidade em relação aos demais contratos, tem aplicação, em relação a eles, o disposto no artigo 884, caput, do Código Civil que, ao versar sobre o capítulo relativo ao enriquecimento sem causa, assim estabelece:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.
Os aludidos dispositivos legais (artigo 59 da Lei nº 8.666/93 e artigo 884, caput, do Código Civil) aplicam-se à situação dos autos. Deve, repita-se, haver a correspondente contraprestação pecuniária pelos serviços que tiverem sido prestados pelas empresas rés.
Em situações similares a dos autos assim decidiu este Tribunal. Quando do julgamento da Apelação Cível nº 336566-2, também oriunda da 4ª Vara Cível de Maringá, a 4ª Câmara Cível, através de voto da Desembargadora Anny Mary Kuss, assim assentou:
“Inegável que em um Estado Democrático de Direito a Administração Pública responde pelos efeitos danosos derivados de sua atuação, ainda que este atuar imediato decorra de uma sua prerrogativa, como o é a invalidação dos atos nulos”.
De mesmo teor o contido na Apelação Cível nº 275824-5 (9ª Câmara Cível), através da qual o relator, Des. Macedo Pacheco, em transcrição de lição de Hely Lopes Meirelles, destacou:
“’(...) mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não como fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas, sim, no dever moral e legal (art. 59, parágrafo único) de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento’(Direito Administrativo Brasileiro, 25 ed., São Paulo; Malheiros, 2000, p. 221/222)”.
Colho, por fim, a decisão dos Embargos de Declaração nº 65466-6/01 (acórdão nº 17535, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira):
“A decretação da nulidade do contrato administrativo tem o condão de reconstituir a situação que existia antes da sua lavratura. Logo, o contratante que forneceu equipamentos ou serviços à Administração Pública deve ser ressarcido”.
E como deve ser procedida a apuração de tais valores?
Nenhuma outra opção existe senão a liquidação por artigos, nos termos do disposto no artigo 475-E, do Código de Processo Civil e segundo, aliás, postulou o Ministério Público às fs. 150, 151, 153, 154 e 155 da petição inicial (vol. 01 - itens 6.61, 6.6.1.3, 6.7.1 e 6.7.1.4). Dispõe o referido artigo:
“Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo”.
Costa Machado ensina que a liquidação por artigos “... é a fase que permite a complementação da sentença proferida no processo de conhecimento condenatório, cujo escopo é identicamente o alcance da definição do quantum debeatur de uma obrigação reconhecida judicialmente, mas que se desenvolve mediante atividade probatória das partes, dada a não-discussão anterior dos fatos concernentes à definição quantitativa da condenação”(“Código de Processo Civil Interpretado e Anotado”; ed. Manole; 2006, pág. 870).
Essa, aliás, foi a solução encontrada pelos Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio Grande do Sul, quando do julgamento, respectivamente, da Apelação Cível com Revisão nº 6595365/5-00, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Guerrieri Rezende e, Embargos de Declaração nº 70016664526, 21ª Câmara Cível - Regime de Exceção, relatora Desembargadora Leila Vani Pandolfo Machado, ambos também versando sobre valores condenatórios a serem apurados em liquidação de sentença por atos de improbidade administrativa.
Nesse último, através da transcrição do acórdão embargado, assim anotou a relatora:
“Por fim, expressou o acórdão na fl. 1.467: ‘Evidente que o montante dos prejuízos ao erário será apurado em liquidação de sentença, estabelecendo-se, então, em instrução específica, o real valor da lesão ao Município de Estação’.
Será, portanto, a instrução em liquidação por artigos, que se faz necessária, nos termos do artigo 608 do CPC, que definirá o real valor dos danos ao erário”.
De fato, tal qual como se destacou no preâmbulo desta decisão, uma apuração segura dos reais prejuízos financeiros sofridos pelo erário público, na situação dos autos, só pode ser alcançada através da dedução dos valores correspondentes aos serviços efetivamente prestados pelas empresas contratadas, diretamente ou pelos procedimentos licitatórios. Do contrário, estar-se-ia autorizando o enriquecimento sem causa da entidade pública. E tal somente pode ser feito num procedimento de liquidação de sentença, através da alegação e prova de fatos novos tendentes à apuração do efetivo valor da condenação. É preciso que as partes debatam e produzam prova nesse sentido.
Deve-se, assim, pelo procedimento de liquidação por artigos, ser aferido, com exatidão, o valor dos prejuízos patrimoniais sofridos pelo município de Maringá, através da dedução dos valores que representem os serviços de publicidade efetivamente prestados, quer pelas empresas que participaram dos procedimentos licitatórios, quer pelas empresas contratadas diretamente. E, uma vez apurado o “quantum”, devem osréus e recorrentes ser condenados em solidariedade, nos termos dos artigos 18614, e 94215 do Código Civil, tal como consignou a sentença.
Por tais fundamentos e, acolhendo em parte o profícuo parecer do Promotor de Justiça em 2º grau, Antônio Carlos Paula da Silva, voto pela manutenção parcial da r. sentença recorrida, da lavra do insigne Juiz Alexandre Kozechen, por seus judiciosos e bem lançados fundamentos.
No entanto, por não vislumbrar a prática de ato de improbidade, acolho em parte os recursos manifestados por Arnaldo Romualdo Martins e Advanir Alves Ferreira, para o fim de afastar a condenação de ambos nas penas capituladas na lei de improbidade no que se refere ao ato de publicação das matérias veiculadas pelas Editoras Central Ltda. e Setentrião Ltda. com vistas à promoção pessoal do réu Jairo Morais Gianoto.
Ainda, voto pelo acolhimento parcial de todos os recursos manifestados para o fim de remeter a apuração do valor da condenação correspondente aos prejuízos ao erário público para a fase de liquidação por artigos, nos termos do artigo 475-E, do Código de Processo Civil, mantendo-se, no mais, a sentença recorrida, inclusive no que respeita à condenação nas verbas de sucumbência (artigo 21, parágrafo único16, do Código de Processo Civil).
Ficam, pois, rejeitadas as alegações do recorrente Jairo Morais Gianoto quanto à impossibilidade do pagamento da verba honorária em favor do Ministério Público e, da pretendida minoração do seu valor.
O artigo 18 da lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85) assim dispõe:
“Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.
Como se vê, a lei de regência isenta o autor da ação civil pública do pagamento de honorários advocatícios, excetuada a hipótese de comprovada má-fé.
No entanto, ante o silêncio da lei, tal benesse não se estende aos réus da ação, conforme, aliás, decidiu a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 551.418-PR, rel. Min. Francisco Falcão:
“A isenção do artigo 18 da Lei 7.347/85 aplica-se unicamente à parte autora, não sendo aplicável à parte ré da ação civil pública”.
Vale dizer, na situação dos autos somente o Ministério Público, como autor da ação, está isento do pagamento de honorários advocatícios, privilégio de que não podem valer-se os réus, ora recorrentes. Eles devem responder pelas custas e também pela verba honorária, porquanto saíram vencidos na maior parte da ação.
Ademais, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal e artigo 114, da Constituição Estadual, tem o Ministério Público, como função institucional, “... a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Assim, como guardião dos interesses públicos, necessita o Ministério Público de recursos financeiros para fomenta-los.
Por isso, os honorários advocatícios que recebe em razão de sucumbência em processos judiciais são revertidos para o “Fundo Especial do Ministério Público do Paraná”, com o fim de compor o acervo de bens e valores que o integram. É o que estabelecem os artigos 2º e 3º da Lei nº 12.241/98 (criadora do referido fundo), incisos IV e XV, respectivamente:
“Art. 2º. O Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná tem por finalidade suprir o Ministério Público com os recursos financeiros necessários para fazer face às despesas com:
(...)
IV - elaboração e execução de programas e projetos de atuação para implementar sua política institucional, inclusive, nas áreas de proteção dos direitos do idoso, defesa da pessoa portadora de deficiência e defesa da infância e juventude;
Art. 3º. Constituem-se receitas do Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná:
(...)
XV - receita de honorários decorrentes da sucumbência concedida ao Ministério Público em procedimentos judiciais;”.
Este Tribunal já assentou a possibilidade de percepção da verba honorária pelo Ministério Público, valendo menção os seguintes precedentes:
“Há possibilidade do percebimento dos honorários advocatícios pelo Ministério Público, hipótese esta com previsão na Constituição Estadual, artigo 118, inciso II, alínea “a”, e arraigada na Lei Estadual nº 12.241, de 28 de julho de 1998, que criou o Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná”. (acórdão nº 5711, 2ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira);
“(...) não procedem os argumentos deduzidos em torno da impossibilidade de recebimento de honorários advocatícios por parte do Ministério Público, haja vista a previsão na Constituição Estadual, em seu art. 118, II, a, e Lei Estadual nº 12241/98, que criou o Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná.
Com efeito, tal verba não é recebida pelo Promotor de Justiça, autor da ação civil pública e, sim, recolhida ao Estado, com renda eventual, à conta da Procuradoria Geral da Justiça, para o aperfeiçoamento de seus equipamentos e integrantes” (decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento nº 392537-3, 3ª Câmara Cível Suplementar, rel. Juiz José Sebastião Fagundes Cunha).;
“(...) nas ações civis públicas só há que se falar em condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais quando comprovada a má-fé do Autor, no caso, o Ministério Público, que restou vencedor na demanda.
Assim, é devida a condenação dos Apelantes ao pagamento de honorários advocatícios ao Ministério Público uma vez que se enquadram no pólo passivo da demanda e restaram condenados.
Além disso, tais honorários são igualmente devidos pois não são destinados aos membros do ministério Público, mas sim “recolhidos ao Estado, como renda eventual à conta da Procuradoria-Geral de Justiça, para seu aperfeiçoamento, o de seus integrantes e de seus equipamentos;” (art. 118, inc. II, alínea “a”, da CE”) - acórdão nº 7450, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Leonel Cunha.
Igualmente não merece alteração a sentença no tocante ao percentual da verba honorária. Os 10% arbitrados sobre o valor da condenação revelam-se justos e adequados, especialmente considerando a grande complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelo autor da ação.
Posto isso, acordam os Magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos, ficando vencida a Desembargadora Dulce Maria Cecconi no que respeita à alegação de cerceamento de defesa e, quanto ao mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial a todos os recursos, nos termos do voto do relator.
Participaram do julgamento o Juiz de Direito Substituto em 2º grau Sérgio Rolanski (Revisor) e a Desembargadora Dulce Maria Cecconi (Presidente), os quais declaram votos em separado.
Curitiba, 17 de novembro de 2008.
Edgard Fernando Barbosa - Relator
Sérgio Rolanski - Revisor, com declaração de voto em separado
Dulce Maria Cecconi - Presidente, com declaração de voto em separado
1 Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
2 Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhes as alegações.
3 Código Civil. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
4 Código Civil. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
5 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
6 II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
7 IV - negar publicidade aos atos oficiais;
8 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
9 III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
10 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
11 II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
12 VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
13 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
14 Código Civil. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
15 Código Civil. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
16 Art. 21 (...)
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Apelantes: 1. Editora Setentrião Ltda., Verdelírio Aparecido Barbosa e
Henri Jean Viana
2. Jairo Morais Gianoto
3. Advanir Alves Ferreira
4. Ezio Coelho Ribeirete e Tao-Assessoria Comunicações
Ltda.
5. Arnaldo Romualdo Martins
6. Querino & Querino Ltda.
7. Paulo Querino
8. Editora Central Ltda.
9. Franklin Vieira da Silva
Apelado : Ministério Público do Estado do Paraná
Relator : Juiz de Direito Substituto em 2º grau Edgard Fernando
Barbosa
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE MARINGÁ. GESTÃO 1997/2000.
1. PRELIMINARES PROCESSUAIS: a) de incompetência do juízo singular, em razão do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal; b) de inadequação do rito procedimental; c) de ilegitimidade ativa do Ministério Público; d) de falta de pressuposto processual pela ausência de inquérito civil; e) de inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92; f) de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão quanto às alegações e pedidos formulados, contradição, julgamento antecipado da lide e pela não formação de litisconsórcio necessário de outras empresas prestadoras de serviço de publicidade no Município de Maringá; g) de inépcia da petição inicial e carência da ação (ausência de causa de pedir, da existência de vícios formais da petição inicial e impossibilidade jurídica do pedido); h) de ilegitimidade passiva (formuladas por Valdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Quirino).
REJEIÇÃO DE TODAS ELAS.
2. ALEGAÇÕES DE MÉRITO: PUBLICAÇÃO DO RELATÓRIO SEMESTRAL COM AS DESPESAS HAVIDAS COM PROPAGANDA E PUBLICIDADE DOS ATOS, PROGRAMAS, OBRAS, SERVIÇOS E CAMPANHAS DO MUNICÍPIO. ATO DE OFÍCIO DO PREFEITO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 27, CAPUT E PARÁGRAFO 2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ E, ARTIGO 74, PARÁGRAFO 2º, DA LEI ORGÂNICA DE MARINGÁ. ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 11, INCISOS II E IV DA LEI Nº 8.429/92.
3. LICITAÇÕES. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO, EXECUÇÃO E PAGAMENTO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS COM AS EMPRESAS VENCEDORAS DE DOIS CERTAMES - EMPRESAS TAO - ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA. (CONTRATO Nº 24/97) E QUERINO E QUERINO LTDA. (CONTRATO Nº 84/98).
3.A) ESTORNOS PARCIAIS INJUSTIFICADOS DOS VALORES EMPENHADOS PARA O PAGAMENTO DOS CONTRATOS E DESVIO DE FINALIDADE DOS CONTRATOS OBJETOS DAS LICITAÇÕES. CONTRATAÇÃO DIRETA DE OUTRAS EMPRESAS (EDITORA SETENTRIÃO LTDA. E EDITORA CENTRAL LTDA.) PARA A REALIZAÇÃO PARCIAL DOS SERVIÇOS LICITADOS, MEDIANTE REMUNERAÇÃO MENSAL. HIPÓTESE EM QUE A CONTRATAÇÃO DIRETA NÃO ERA PERMITIDA. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE QUE TAMBÉM FORAM REALIZADOS DIRETAMENTE PELA PRÓPRIA ASSESSORIA DE IMPRENSA DO MUNICÍPIO. ILEGALIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA.
3. B) EMPRESA QUERINO & QUERINO LTDA. 2º ADITIVO CONTRATUAL. PREVISÃO DE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, COM ACRÉSCIMO DO VALOR DO CONTRATO ORIGINARIAMENTE FIRMADO EM 25%. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A MAIOR DURAÇÃO DO CONTRATO PERMITIRIA A OBTENÇÃO DE PREÇOS E CONDIÇÕES MAIS VANTAJOSAS, SEGUNDO A EXIGÊNCIA DO ARTIGO 57, II, DA LEI DE LICITAÇÕES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E LEALDADE ÀS INSTITUIÇÕES. ARTIGOS 10, INCISOS II E VIII E 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92.
4. PUBLICAÇÕES PUBLICITÁRIAS. EXISTÊNCIA DE INÚMERAS VEICULAÇÕES COM O NÍTIDO OBJETIVO DE PROMOVER A PESSOA DO PREFEITO. INCONSTITUCIONALIDADE. PUBLICIDADE DOS ATOS, PROGRAMAS, OBRAS, SERVIÇOS E CAMPANHAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS QUE SOMENTE PODE REFLETIR O CARÁTER EDUCATIVO, INFORMATIVO OU DE ORIENTAÇÃO SOCIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E LEALDADE ÀS INSTITUIÇÕES. ARTIGO 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. ATOS QUE, NO ENTANTO, NÃO TIVERAM A PARTICIPAÇÃO DOS RÉUS ARNALDO ROMUALDO MARTINS (ENTÃO CHEFE DE GABINETE DO PREFEITO) E ADVANIR ALVES FERREIRA (ENTÃO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ).
5. PARTICIPAÇÃO DIRETA E/OU INDIRETA DE TODOS OS RÉUS NOS ATOS DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL DAS PENAS IMPOSTAS. NECESSIDADE, NO ENTANTO, DE SE AFERIR O MONTANTE DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AOS DANOS PATRIMONIAIS AO ERÁRIO PÚBLICO, ATRAVÉS DO PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 475-E, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
6. VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VALORES REVERTIDOS AO “FUNDO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ”, PARA O FIM DE COMPOR O ACERVO DE BENS E VALORES QUE O INTEGRAM, COM VISTAS A ATENDER OS FINS INSTITUCIONAIS DAQUELA ENTIDADE. LEI Nº 12.241/98, ARTIGOS 2, INCISO IV E, 3, INCISO XV. PERCENTUAL DE 10% QUE SE REVELA JUSTO E ADEQUADO, CONSIDERANDO A COMPLEXIDADE DA CAUSA E O TRABALHO DESENVOLVIDO PELO AUTOR DA AÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 159683-2, de Maringá, 4ª Vara Cível, em que são apelantes Editora Setentrião Ltda. e outros, Jairo Morais Gianoto, Advanir Alves Ferreira, Ezio Coelho Ribeirete e outra, Arnaldo Romualdo Martins, Querino & Querino Ltda., Paulo Querino, Editora Central Ltda. e outra e, Franklin Vieira da Silva e apelado Ministério Público do Paraná.
1. Trata-se de 9 (nove) apelações interpostas pelos réus de ação civil pública por improbidade administrativa manejada pelo Ministério Público do Estado do Paraná, disposta em 82 (oitenta e dois) volumes, a qual foi julgada procedente pelo MM. Juízo da 4ª Vara Cível de Maringá, com condenação dos réus, ora apelantes, nas sanções capituladas na Lei nº 8.429/92. A sentença, ainda, excluiu da lide o Município de Maringá, originariamente acionado no pólo passivo da ação.
Funda-se a ação na alegação de que o réu Jairo Morais Gianoto, então Prefeito daquela municipalidade, deixou de publicar o relatório semestral de despesas municipais com publicidade e propaganda, desprezando os critérios legais de licitação e contratos administrativos para a contratação das empresas Tao-Assessoria Ltda., Querino e Querino Ltda., Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.
Editora Setentrião Ltda., Verdelírio Aparecido Barbosa e Henri Jean Viana manejam recurso às fls. 14727/14766 (vol. 75). Sustentam: 1º) - que são terceiros na relação processual, porquanto Henri Jean Viana exercia a função de jornalista, enquanto Verdelírio Aparecido Barbosa era apenas sócio da empresa Editora Setentrião Ltda., contratada pelas empresas vencedoras do procedimento licitatório para a veiculação de matérias jornalísticas, pelo que são partes ilegítimas para sofrerem a ação; 2º) - cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide; 3º) - incompetência do Juízo para conhecimento e julgamento da causa, por força do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal; 4º) - inexistência de provas que justifiquem a condenação imposta.
Jairo Morais Gianoto recorre às fls. 14770/14899 (vols. 75/76). Sustenta: 1º) - não houve ilegalidade nas contratações, as quais se originaram de regular licitação: 2º) - incompetência do Juízo para conhecimento e julgamento da causa, por força do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal ; 3º) - cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, o qual o impediu de produzir as provas pericial e testemunhal postuladas; 4º) - inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92; 5º) - falta de interesse processual pela inadequação do rito procedimental - não é possível mesclar os procedimentos da ação civil pública e de improbidade; 6º) - carência da ação por impropriedade da via eleita e ilegitimidade ativa do Ministério Público; 7º) - a necessidade de ser revogada a decretação de indisponibilidade de bens do apelante; 8º) - impossibilidade de serem indisponibilizados os bens adquiridos anteriormente à suposta prática do ilícito; 9º) - inexistência de violação às normas constitucionais estaduais ou à Lei Orgânica do Município, porquanto a ausência de publicação do relatório de despesas com publicidade e propaganda caracterizou mera irregularidade administrativa; 10º) - legalidade dos estornos realizados às empresas de publicidade, inexistindo qualquer motivo que justifique a devolução de tais quantias aos cofres públicos; 11º) - legalidade da prorrogação dos contratos por aditivos contratuais; 12º) - legalidade das contratações diretas realizadas com as empresas Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.; 13º) - inexistência de dolo; 14º) - necessidade de aplicação proporcional das penas da Lei de Improbidade, devendo ser expurgados da condenação os valores pagos por serviços efetivamente prestados; 15º) - exclusão da condenação da verba honorária em favor do Ministério Público ou, ao menos, a sua redução.
Às fls. 14909/14963 (vol. 76), Advanir Alves Ferreira recorre. Sustenta: 1º) - carência da ação por falta de interesse de agir - não houve improbidade administrativa; 2º) - falta de pressuposto processual pela ausência de indicativo dos fundamentos legais do procedimento investigatório e da ausência de inquérito civil; 3º) - a ilegitimidade ativa do Ministério Público; 4º) - inadequação da via processual eleita - a ação cabível seria a de improbidade administrativa; 5º) - cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide; 6º) - inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92; 7º) - que o autor da ação está valendo-se do Direito para simular uma ilegalidade que não existe, litigando de má-fé e abusando de seu direito, devendo, assim, ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais e nas penas do artigo 18 do Código de Processo Civil.
Também manifestam recurso Ézio Coelho Ribeirete e Tao-Assessoria em Comunicações às fls. 14968/14984 (vol. 76). Sustentam: 1º) - nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão quanto aos pedidos formulados pelos réus e por cerceamento de defesa; 2º) - inexistência de improbidade; 3º) - ilegitimidade passiva do apelante Ézio Coelho Ribeirete; 4º) - inexistência de prova quanto à ciência ou anuência dos apelantes nos estornos realizados internamente pela municipalidade.
Às fls. 14987/15008 (vols. 76/77) Arnaldo Romualdo Martins interpõe apelação. Sustenta: 1º) - nulidade da sentença por ausência de fundamentação, omissão quanto aos pedidos formulados pelos réus e por cerceamento de defesa; 2º) - Inexistência de provas que justifiquem a condenação; 3º) - ausência de improbidade; 4º) - que todos os estornos referidos na petição inicial, bem como a execução e pagamento dos serviços contratados, foram realizados exclusivamente pelo Secretário de Governo daquele município, sem qualquer participação do apelante; 5º) - que as apontadas irregularidades no contrato aditivo firmado com a empresa Querino e Querino, se houveram, devem ser debitadas à contratada e à Secretaria de Governo do Município, sendo certo que a assinatura do apelante no referido contrato somente se deve pelo fato de que era Chefe de Gabinete do Prefeito à época dos fatos; 6º) - que quanto à responsabilidade pelo estorno parcial de R$900.499,00 também aplicam-se as regras de hierarquia, “... uma vez que sua atuação foi apenas de encaminhar o pedido para elaboração de um parecer jurídico sobre o pedido de estorno feito pela Assessoria de Imprensa, não existindo em sua conduta qualquer ato de improbidade administrativa”; 7º) - que foi perfeitamente legal a contratação de veículos de comunicação pela empresa vencedora da licitação; 8º) - que não praticou qualquer ato ilegal ou de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao erário.
A ré Querino & Querino Ltda. oferece recurso às fls. 15011/15097 (vol. 77). Sustenta: 1º) - nulidade da sentença por omissão quanto à relevantes alegações da defesa: quanto às provas que produziu no sentido de que efetivamente prestou os serviços para os quais foi contratada, quanto ao prazo de duração e renovação do contrato, quanto ao fato de que perceberia 20% pela intermediação com os diversos órgãos dos meios de comunicação a título de comissão, quanto à alegação de que meras irregularidades não conduzem à nulidade do contrato, quanto às despesas de publicidade e, quanto à legalidade do estorno; 2º) - contradição da sentença: houve afirmação de que a apelante prestava serviços jornalísticos quando ficou demonstrado que sua atividade era de publicidade; 3º) - carência da ação, por falta de pressuposto processual (inquérito civil); 4º) - inadequação da via processual eleita; 5º) - falta de interesse processual por ilegitimidade ativa para a causa; 6º) - inépcia da petição inicial por ausência de causa de pedir, ausência de lógica na narrativa dos fatos e incompatibilidade de pedidos; 6º) - regularidade e legalidade de sua contratação e possibilidade de convalidação; 7º) - ausência de lesão ao erário; 8º) - boa-fé; 9º) - leviandade do autor quanto às alegações de que foram realizadas despesas desnecessárias com publicidade; 10º) - que não cabe a ela, recorrente, mas à administração municipal proceder à publicação semestral do relatório de despesas; 11º) - que o estorno foi regular e não configurou improbidade administrativa; 12º) - que o autor e apelado é ligante de má-fé, por ter postulado contra fato incontroverso e por ter alterado a verdade dos fatos.
Paulo Querino apela às fls. 15105/15123 (vol. 77). Sustenta: 1º) - nulidade da sentença por omissão quanto à relevantes alegações da defesa; 2º) - ilegitimidade passiva para a causa, porquanto fora a pessoa jurídica que o apelante representa a contratada para a realização dos serviços da municipalidade, e não ele próprio; 3º) - inépcia da petição inicial por ausência de causa de pedir - não houve indicação expressa de nenhum ato de improbidade praticado pelo apelante; 4º) - inadequação da via processual eleita; 5º) - ausência dos pressupostos legais para a cautelar de indisponibilidade de bens do apelante; 6º) - impossibilidade de serem indisponibilizados bens adquiridos antes do alegado ato de improbidade.
Editora Central Ltda. recorre às fls. 15128/15238 (vols. 77/78). Sustenta: 1º) - nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide; 2º) - nulidade da sentença pela não formação de litisconsórcio passivo necessário de outras empresas também prestadoras de serviços de publicidade contratados pela municipalidade no período em questão; 3º) - carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade e falta de interesse processual; 4º) - houve procrastinação no ajuizamento da ação, com prejuízo à defesa; 5º) - a sentença não examinou questões alegadas na contestação.
Por fim, às fls. 15616/15725 (vol. 80), está encartada a apelação oferecida por Franklin Vieira da Silva, onde reedita os mesmos argumentos expendidos no recurso manifestado por Editora Central Ltda.
Respondidos os recursos às fls. 15734/15873, sobreveio pronunciamento da Procuradoria Geral de Justiça (fls. 15883/15965 - vol. 81) opinando pelo desprovimento de todos eles.
É o relatório.
2. Conheço de todos os recursos, porque eles são adequados à espécie, são tempestivos e foram preparados dentro do prazo legal.
AS PRELIMINARES RECURSAIS
Diversas são as preliminares recursais e muitas delas são repetidas em alguns recursos, motivo pelo qual serão apreciadas em conjunto.
a) Da preliminar de incompetência do juízo singular, em razão do disposto na Lei nº 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Penal (alegada nos recursos de Editora Setentrião Ltda., Verdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana e Jairo Morais Gianoto).
Tal como assentou o Des. Ulysses Lopes na decisão de fs. 15975/15982 (vol. 81), a questão em torno da Lei nº 10.628/02, que alterou a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal, estendendo a prerrogativa de foro privilegiado aos ex-agentes públicos e políticos, foi alvo de acalorada discussão nos Tribunais. Essa circunstância culminou com o ajuizamento da ADIn nº 2797-DF (rel. Min. Ilmar Galvão), através da qual a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP teve acolhida, por maioria de votos, a argüição de inconstitucionalidade da referida lei, em 15/09/2005.
Disso resulta a improcedência da alegação. Em razão do acolhimento da ADIn 2797-DF, cuja decisão tem efeito vinculante para os Tribunais inferiores, não há que se falar em privilégio de foro dos ex-agentes políticos e, conseqüentemente, de incompetência do juízo singular para conhecimento e julgamento da ação.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal, a exemplo dos acórdãos nºs 28406, 4ª Câmara Cível, relatora Desembargadora Regina Afonso Portes e, 26313, desta Câmara Cível, rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira. Cumpre lembrar, ademais, que essa mesma alegação já foi rejeitada por esta câmara, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 177639-2 (acórdão nº 28010), relatado pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau, Fernando César Zeni, agravo esse interposto pelo aqui ora apelante Jairo Morais Gianoto, oriundo de outra ação civil pública proposta perante o Juízo da 3ª Vara Cível de Maringá.
b) Da preliminar de inadequação do rito procedimental. Alegação de que não é possível mesclar os procedimentos da ação civil pública e de improbidade administrativa e/ou a ação cabível seria a de improbidade administrativa (recursos de Jairo Morais Gianoto, Advanir Alves Ferreira, Querino & Querino e Paulo Querino).
Essa alegação também não é nova neste Tribunal. Em mais de uma oportunidade ela foi enfrentada e rejeitada.
Quando do julgamento da Apelação Cível nº 145606-6, esta Câmara, através do voto do Des. Ulysses Lopes, assim assentou:
“Ao contrário do que sustentam os recorrentes perfeitamente possível o manejo da ação civil pública para denunciar a prática de improbidade administrativa.
Ao lado da ação popular e da ação de improbidade administrativa, situa-se a ação civil pública como o meio processual adequado à preservação e defesa do interesse público, inclusive no que respeita à moralidade administrativa. É o que autoriza expressamente a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), em seu artigo 25, IV, “b”: “Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: (...) b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem”.
Idêntico entendimento foi manifestado no acórdão nº 26847, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Ruy Fernando de Oliveira, nos seguintes termos:
“Ao contrário do que alegam os apelantes, a ação civil pública é meio processual adequado para a restituição de valores aos cofres públicos, bem como para punir os integrantes da Administração Pública que não cumpram os deveres do cargo ou função e ainda os não servidores, nos termos da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em decorrência do disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal.
E, apesar de entenderem alguns que a ação civil pública só pode ser proposta nos casos previstos no art. 1º da Lei n. 7.437/85 (Lei de Ação Civil Pública), verifica-se que seu campo de atuação foi ampliado pela Constituição Federal de 1988, em seus arts. 127 e 129, III, afastando a limitação do aludido art. 1º. Cabe, então, ao órgão ministerial, promover ação civil pública para a proteção do patrimônio público, como é o caso dos autos.
Logo, não têm razão também os segundos recorrentes quando afirmam que a ação correta seria a de improbidade administrativa, pois esta completa a ação civil pública, não havendo incompatibilidade entre ambas”.
Por derradeiro, lembro, ainda sobre essa questão, as razões alinhadas pelo Juiz Xisto Pereira no Agravo de Instrumento nº 385581-0 (4ª Câmara Cível):
“É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre ser “...cabível a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. Mostra-se lícita, também, a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva pelo Parquet por meio dessa ação” (2.ª Turma, REsp. n.º 507.142/MA., Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 15.12.05).
No mesmo sentido: 2.ª Turma, REsp. n.º 319.009/RO., Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, j. em 05.09.02; 2.ª Turma, REsp. n.º 434.661/MS., Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, j. em 24.06.03 e 2.ª Turma, REsp. n.º 547.780/SC., Rel. Min. Castro Meira, j. em 02.02.06”.
Não há, assim, que se falar em carência da ação sob tal fundamento, como alegado exclusivamente no recurso de Jairo Morais Gianoto, o qual, repita-se, teve também essa preliminar rechaçada no julgamento do já citado Agravo de Instrumento nº 177.639-2 (acórdão nº 28010, relatado pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau Fernando César Zeni).
c) Da preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público (alegada nos recursos de Jairo Morais Gianoto e Advanir Alves Ferreira).
A alegação não procede.
Em recente decisão proferida pela 3ª Câmara Cível Suplementar, no Agravo de Instrumento nº 393732-2 (acórdão nº 107), do qual fui o relator, restou assentada a legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública.
Na oportunidade, destacou-se que o Ministério Público, na qualidade de titular do poder-dever de salvaguardar os interesses públicos, detém a titularidade institucional para promover a ação civil pública que visa a punição de condutas atentatórias aos princípios da administração pública. É o que lhe autorizam os artigos 127 e 129, III, da Constituição da República.
Com idêntico teor, destaquem-se, dentre outros, os acórdãos nºs 17773, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Leonel Cunha; 18030, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Luiz Mateus de Lima e, desta câmara, o multicitado acórdão nº 28010, rel. Juiz de Direito Substituto em 2º grau Fernando César Zeni.
Esse é também o teor da Súmula nº 329 do Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”.
Essa questão, aliás, argüida pelo apelante Advanir Alves Ferreira no curso da ação civil pública, foi afastada por decisão da 2ª Câmara Cível deste Tribunal, através do voto do Des. Ronald Schulman, proferido no Agravo de Instrumento nº 108371-8, acórdão nº 20310. Na ocasião, assim constou a parte da ementa relativa a essa argüição:
“Diante de situações de interesse difuso, em que se procura a proteção do patrimônio público, não há como negar, ante a transcendência do interesse da coletividade, a legitimação do Ministério Público, para propor a ação civil pública, com sustentáculo, inclusive, nas disposições contidas no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que expressamente confere ao órgão em apreço, a função de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para buscar o ressarcimento de pretensos danos causados ao patrimônio público”.
d) Da preliminar de falta de pressuposto processual pela ausência de inquérito civil (recursos de Advanir Alves Ferreira e Querino & Querino).
Totalmente infundada a alegação.
Em primeiro lugar porque, ao contrário do que sustentam os recorrentes, na situação dos autos foi regularmente instaurado o inquérito civil, com supedâneo nos artigos 8º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7347/95) e 26, inciso I, da Lei Orgânica do Ministério Público, o qual teve início através da Portaria nº 13/2000. É o que está a constar às fs. 162/169 (vol. 01).
Por outro lado, ainda que assim não fosse, seria prescindível a instauração do inquérito civil para o ajuizamento da ação civil pública.
E assim é porque o inquérito civil constitui procedimento meramente investigatório, informativo, que visa a apuração de elementos necessários ao futuro ajuizamento de ação judicial, o qual pode ou não ser instaurado, dependendo das circunstâncias do caso concreto. A sua ausência, no entanto, não acarreta qualquer obstáculo ao ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa, bastando que ela venha acompanhada de elementos suficientes que apontem a prática do ilícito administrativo.
Assim assentou o Des. Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira, através do acórdão nº 3295, 9ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Paraná: “... tanto o processo administrativo quanto o próprio inquérito civil são prescindíveis para a propositura da ação civil pública, bastando, para tanto, que o Ministério Público disponha de material probatório suficiente para embasar as alegações constantes na exordial”.
De idêntico teor o entendimento manifestado pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau Adalberto Jorge Xisto Pereira, na decisão monocrática proferida na Apelação Cível nº 366912-3 (4ª Câmara Cível):
“... a Lei de Improbidade, em seu art. 17, quando disciplina o procedimento judicial, não deixa qualquer margem de dúvida de que a ação poderá ser instaurada independentemente de prévio procedimento administrativo ou inquérito civil, conquanto, venha instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas (art. 17, § 6.º)”.
Lembre-se, ainda, o acórdão nº 14998, desta câmara cível, relatado pelo Des. Munir Karam: “(...) A instauração de inquérito civil não é imprescindível para a propositura, pelo Ministério Público, de ação civil pública”. Da 4ª Câmara Cível, o acórdão nº 26306, relatado pela Desembargadora Anny Mary Kuss: “(...) A propositura e instrumentalização da ação civil pública independe da realização de inquérito civil ou qualquer outro procedimento administrativo,...”. Desta câmara, os acórdãos nºs 25102 e 16859, relatados, respectivamente, pela Juíza de Direito Substituta em 2º grau Dilmari Helena Kessler e pelo Des. Ulysses Lopes: “(...) É admissível o ajuizamento de ação civil pública sem a prévia instauração de inquérito civil porque tal procedimento é facultativo”; “Ação civil pública ajuizada sem a prévia instauração de inquérito civil. Admissibilidade vez que tal procedimento é facultativo”.
e) Da alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 (argüida nos recursos de Jairo Morais Gianoto e Advanir Alves Ferreira).
A exemplo das demais preliminares suscitadas, não é nova neste Tribunal a alegação da inconstitucionalidade da lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92).
A questão foi levantada e decidida no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade da aludida lei (nº 122356-3/01), perante o Órgão Especial deste Tribunal, tendo como relator o Des. Luiz Cezar de Oliveira. Na ocasião (15/08/2003), aquele órgão julgador rejeitou a alegação de vício no processo legislativo que originou a referida lei, julgando improcedente o incidente por unanimidade de votos.
Em que pese a inquinada lei também estar sendo objeto da ADIn nº 2182-6-DF, relatada pelo Min. Marco Aurélio e ainda pendente de julgamento, inexiste motivo que impeça a sua aplicação ou mesmo que motive a suspensão do processo. A uma, porque a liminar postulada naquela ação foi indeferida. A duas, porque, conforme destacou o Juiz Xisto Pereira no mencionado julgamento do Agravo de Instrumento nº 385581-0, “... o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, em casos que tais, que ‘Não se justifica a paralisação da ação civil por ato de improbidade, na medida em que gozam as leis de presunção de legalidade, até que seja decidida pelo Supremo a inconstitucionalidade’ (2ª Turma, Resp. nº 693.290/RS., Rel. Minª Eliana Calmon, j. em 26.04.05)”.
f) Da preliminar de nulidade da sentença (argüida em todos os recursos) por ausência de fundamentação, omissão quanto às alegações e pedidos formulados, contradição, cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide e, pela não formação de litisconsórcio necessário de outras empresas prestadoras de serviço de publicidade no Município de Maringá.
A sentença não padece de quaisquer dosvícios apontados.
A alegação de cerceamento de defesa foi trazida nos recursos de Jairo Moraes Gianoto; Advanir Alves Ferreira; Ézio Coelho Ribeirete e Tao-Assessoria em Comunicações; Arnaldo Romualdo Martins; Editora Central Ltda. e Franklin Vieira da Silva.
Não vinga a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.
Em que pese o julgamento antecipado, não se mostrava necessária a produção de outras provas, além daquelas então constantes dos autos.
A ação civil pública foi proposta com base em graves alegações de improbidade, como é habitual em ações dessa natureza. Está disposta em 82 volumes, onde se vislumbra um grande acervo de documentos trazidos em abono das alegações do Ministério Público, muitos dos quais produzidos pelos próprios réus, na qualidade de agentes públicos e contratantes com o poder público. A todos os réus foi respeitado o direito de defesa, pelo que todos eles tiveram a oportunidade de manifestação sobre tais documentos.
Ao contrário do que alegam os recorrentes, portanto, prescindível se mostrava a produção de outras provas para um julgamento seguro da ação no que concerne ao reconhecimento dos atos que importaram em improbidade administrativa, pedido fundamental da ação, até porque, nos termos do artigo 1301 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, como destinatário da prova, aferir sobre a necessidade, ou não de sua realização.
E foi como procedeu o magistrado “a quo”, o qual, atento ao caderno probatório dos autos, concluiu, com acerto, pela desnecessidade de outras provas, além da vasta produção já existente.
Lembre-se, ademais, que os recorrentes Ézio Coelho Ribeirete, Tao-Assessoria em Comunicações e Arnaldo Romualdo Martins, limitam-se a impugnar o julgamento antecipado da lide sob o singelo argumento de que a condenação fixada na sentença foi procedida sem provas. No entanto, não apontam especificamente, como lhes competia, quais provas pretendiam produzir para o fim de alterar o entendimento manifestado na sentença, não bastando, para tanto, a alegação genérica, de ter sido inobservado o princípio constitucional do contraditório e de ser necessária a concessão de “... oportunidade para a prova dos fatos alegados pelos Apelantes” (fs. 14976 e 14994 - vol. 76). Mostrava-se imprescindível que os recorrentes apontassem, precisamente, não só as provas que pretendiam produzir, mas, ainda, no que elas seriam efetivamente úteis para a demonstração do alegado direito.
Destaque-se, por derradeiro, não estar descartada, por completo, a possibilidade da realização das provas pericial, testemunhal e documental, reclamadas nos recursos de Jairo Moraes Gianoto, Advanir Alves Ferreira, Editora Central Ltda. e Franklin Vieira da Silva, provas essas que, segundo defende o recorrente Jairo Moraes Gianoto, seriam imprescindíveis para a demonstração, por exemplo, de que os estornos dos empenhos retornaram aos cofres públicos e de que os valores pagos diretamente pela municipalidade estavam abrangidos nos valores licitados.
De acordo com a proposição final desta decisão, a produção de tais provas poderá ocorrer em fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 475-E, do Código de Processo Civil e segundo o prudente arbítrio do magistrado de 1º grau. Anote-se, no entanto, que a produção de tais provas não se dará para o fim de revolver a discussão em torno do reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa, porquanto essa questão não demandava, como já se enfatizou, a produção de outras provas, além das já produzidas. O que irá se propor na parte final desta decisão é oportunizar a liquidação por artigos, para o fim único e específico de apurar os prejuízos efetivamente sofridos pelo erário público com os atos de improbidade praticados pelos réus, delimitando-se as suas respectivas parcelas de responsabilidade patrimonial e expurgando-se os eventuais excessos da condenação. Tudo com vistas a mais lídima justiça.
Também não é ausente de fundamentação ou omissa a sentença. As alegações e pedidos formulados foram apreciados e decididos.
Com efeito, segundo sustentam os recorrentes Ézio Coelho Ribeirete, Tao Assessoria, Arnaldo Romualdo Martins e Querino & Querino, a sentença não teria demonstrado como concluiu a participação deles, recorrentes, nos atos de improbidade em questão, deixando de individualizar cada conduta.
Ora, ao contrário do que sustentam os recorrentes, a sentença, para concluir pela prática de atos de improbidade dos réus, descreveu minuciosamente a participação de cada um, com respaldo na documentação dos autos e prova oral produzida no inquérito civil. É o que se extrai às fs. 14644/14654 (vol. 75).
Ademais, como bem destacou o agente ministerial em 2º grau, “... não é porque o juiz não analisa determinada tese defensiva que se poderia configurar defeito de fundamentação. O que importa, efetivamente, é a existência de fundamentação, ainda que sucinta,...”. (f. 15896 - vol. 81).
Igualmente inexiste a apontada contradição. Logicamente, não incorre nesse vício a sentença por referir-se, equivocadamente, que os serviços prestados pela apelante Querino & Querino Ltda. eram jornalísticos e não de publicidade, porquanto essa circunstância não influiu para o julgamento do processo.
Por fim, igualmente sem pertinência jurídica a alegação de nulidade da sentença por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário.
Alegação idêntica foi deduzida e brilhantemente equacionada pelo Juiz de Direito Substituto em 2º grau Xisto Pereira, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 352461-2, igualmente extraído de ação civil pública por improbidade administrativa (acórdão nº 26926 - 4ª Câmara Cível). Em homenagem a seus judiciosos fundamentos, reproduzo-os, na íntegra:
“De acordo com o princípio da demanda, cravado no art. 2.º do CPC, é defeso ao juiz dar início à atividade jurisdicional de ofício, apenas por provocação das partes e desde que obedecidos os ditames legais, ou seja, determinar, sem provocação das partes e fora dos limites legais, a citação de terceiro para compor o pólo passivo da ação.
Na espécie, a pretensão dos agravantes, no sentido de serem incluídos terceiros no pólo passivo da demanda, somente poderá ser acolhida nas seguintes hipóteses: mediante chamamento ao processo se estivermos diante de litisconsórcio passivo facultativo, mas desde que a obrigação, em tese, de ressarcir os danos causados ao erário seja solidária (CPC, arts. 77, inc. III e 78) e (b) se estivermos diante de litisconsórcio passivo necessário, mediante determinação ao agravado para que promova a citação desses terceiros, pois ‘Compete ao autor eleger com quem pretende litigar judicialmente, sob o arnês das conseqüências processuais advindas de erro na escolha. Mesmo no litisconsórcio necessário, limitar-se-á o juiz, assinando prazo, a ordenar a citação. Descumprida a determinação, extinguirá o processo (par. único, art. 47, CPC). Forçar o autor a demandar com quem não deseja, não se afeiçoa à ordem processual, uma vez que, de ofício, não pode vincular subjetivamente, obrigando a integração na lide. Ordenar a citação não significa que o juiz, sem a participação do autor, determinará a sua efetivação’ (STJ, 1.ª Turma, REsp. n.º 89.720/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 05.06.97). Mas a obrigatoriedade do litisconsórcio passivo necessário, de acordo com o art. 47, caput, do CPC, deriva da lei ou da natureza da relação jurídica material controvertida.
Por força de lei, temos como exemplos a ação real imobiliária (CPC, art. 10, § 1.º, inc. I) e a ação de usucapião (CPC, art. 942). No que diz com a natureza da relação jurídica material controvertida, podem ser mencionadas a ação anulatória de casamento e a ação para anulação de assembléia de acionistas. Em ambos os casos, seja por força de lei, seja pela natureza da relação jurídica material controvertida, a razão de se estabelecer o litisconsórcio necessário é porque o direito em discussão vincula várias pessoas ou, então, pertence ou interessa a uma pluralidade de pessoas, de modo que os efeitos da sentença poderão atingir sua esfera jurídica. Assim, nos exemplos dados, a meação do cônjuge na ação real imobiliária e o imóvel do confinante na ação de usucapião. Nas ações anulatórias, o vínculo de necessariedade estabelece-se por uma razão lógica: o casamento não pode ser anulado apenas para um dos cônjuges e a assembléia não pode ser considerada válida para alguns acionistas e inválida para outros, isto é, o ato jurídico não pode ser, ao mesmo tempo, válido e inválido. Nessa última hipótese, por ser incindível a relação jurídica material controvertida, o litisconsórcio é unitário e, por isso, necessário. Segue daí a lição de Cândido Rangel Dinamarco, que ao tratar do litisconsórcio necessário nos ensina que existe ‘uma estreita ligação entre a necessariedade do litisconsórcio e os casos em que a causa há de ter solução homogênea (litisconsórcio unitário). Também no direito italiano pode-se dizer que essa aproximação é a linha mestra do sistema: a natureza da relação jurídica substancial controvertida, exigindo sentença (constitutiva?) que virá a atingir a situação de várias pessoas, é que determina a necessariedade do litisconsórcio’ (“Litisconsórcio”, 4.ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1996, pág.120). Significa dizer, em outras palavras, que o litisconsórcio passivo necessário somente ‘tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo’ (STF, RT 594/248), ou seja, ‘Não há litisconsórcio necessário quando a esfera jurídica de terceiros permanece intacta’ (STJ, 6.ª Turma, RMS n.º 12.097/MG, Rel. Min. Paulo Medina, j. em 17.02.04).
Na espécie, a pretensão deduzida em juízo pelo agravado é, a par de outras sanções previstas na Lei n.º 8.429/92, o ressarcimento dos alegados danos causados ao erário. Ainda que haja semelhança entre as questões fáticas e jurídicas, as responsabilidades, abstratamente consideradas, são pessoais e subjetivas, decorrentes de vários atos individuais, não havendo necessidade de pronunciamento jurisdicional homogêneo, pressuposto do litisconsórcio unitário-necessário.
Tampouco é imprescindível a presença dos terceiros indicados pelos agravantes no pólo passivo da ação civil pública para a eficácia da sentença a ser ao final prolatada, visto que os efeitos, em abstrato, desse provimento jurisdicional não irão atingir, em qualquer hipótese, sua esfera jurídica.
Por isso que não se pode aceitar, como sustentam alguns doutrinadores, com a devida licença, que o art. 3.º da Lei n.º 8.429/92 estabelece regra relativa ao litisconsórcio passivo necessário com aquele que, agente público ou não, ‘induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta’.
Esse texto legal trata, unicamente, do concurso de agentes, visto que a aferição da conduta de cada um, a cargo do autor ao ajuizar a ação com os elementos indiciários de que dispõe, inclusive sob a ótica do elemento volitivo, é extremamente subjetiva, mormente se decorrer de atos individuais heterogêneos.
Estamos, em verdade, diante de litisconsórcio facultativo, que segundo Cândido Rangel Dinamarco ‘se explica por uma pluralidade de ações, de modo que cada uma das pretensões ajuizadas poderia ter vindo isoladamente, para ser apreciada no mérito mediante provimento autônomo’ (obra citada, pág. 312).
Daí já ter o Superior Tribunal de Justiça proclamado que somente estará presente o litisconsórcio passivo necessário nas ações de improbidade administrativa quando se busca a anulação de um ato jurídico e os efeitos da sentença, hipoteticamente considerados, possam afetar a esfera jurídica de terceiros que não foram demandados, o que não ocorre quando se pretende, dentre outras sanções, o ressarcimento dos danos causados ao erário (1.ª Turma, REsp.n.º 809.088/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão e 1.ª Turma, AgRg. no Agr. de Inst. n.º 748.421/MS, Rel. Min. José Delgado).
Portanto, em sendo no caso em pauta facultativo o litisconsórcio passivo, ainda que se possa entender solidária, abstratamente, a obrigação dos terceiros indicados pelos agravantes, os termos de suas defesas prévias (fls. 53/81) estão a indicar que a pretensão não foi manejada de acordo com as regras do instituto do chamamento ao processo”.
Na situação dos autos, buscam os recorrentes Editora Central Ltda. e Franklin Vieira da Silva a inclusão de todas as pessoas físicas e jurídicas que concorreram e participaram dos procedimentos licitatórios instaurados pela Prefeitura de Maringá no período objeto da ação, qual seja, 1997/2000. Através de extensa lista que relacionam (fs. 15142/15144 -vol. 77, 15146/15177- vol. 77, 15630/15632- - vol. 80 e 15634/15665 - vol. 80), aduzem que todos os ali nominados são litisconsortes passivos necessários simplesmente porque participaram em procedimentos licitatórios naquele período e, como tais, devem integrar obrigatoriamente a ação, sob pena de nulidade.
Olvidam os recorrentes, no entanto, que, nos precisos fundamentos da decisão acima transcrita, para que pudessem ser consideradas litisconsortes passivas necessárias seria mister que tais pessoas tivessem alguma relação com os fatos narrados na petição inicial e assim, ser afetadas em suas esferas jurídicas de alguma forma pela sentença. Mas essa correlação não foi demonstrada, sequer alegada pelos recorrentes, o que afasta a alegação.
g) Das preliminares de inépcia da petição inicial e carência da ação (ausência de causa de pedir, da existência de vícios formais da petição inicial e impossibilidade jurídica do pedido).
A petição inicial não é inepta. Apresenta todos os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, especialmente os que respeitam à exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Também não há que se falar em carência da ação. Presentes estão: 1º) - a possibilidade jurídica do pedido: os atos de improbidade e as respectivas sanções estão previstos em lei específica; 2º) - o interesse de agir: o Ministério Público tem legitimidade institucional e interesse processual na defesa dos interesses públicos, especificamente na apuração e sanção dos atos que importem em improbidade administrativa; 3º) - a legitimidade das partes: não só a legitimidade ativa está presente, como também todos os demandados são, ao menos em princípio, partes legítimas para responderem a ação.
Por fim, a questão acerca da falta dos pressupostos processuais também já foi apreciada e rejeitada através do aludido Agravo de Instrumento nº 108371-8, 2ª Câmara Cível, relatado pelo Des. Ronald Schulman, cujos fundamentos são aqui reportados.
h) As alegações de ilegitimidade passiva (formuladas por Verdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Quirino) por envolverem o mérito da ação, serão com ele apreciadas.
O MÉRITO DOS RECURSOS
A presente ação civil pública tem como fundamento a prática de atos de improbidade administrativa perpetrados pelos réus no período de 1997 a 2000.
Segundo extrai-se da petição inicial, o primeiro ato de improbidade alegado está consubstanciado na omissão, pelo réu e então prefeito da cidade de Maringá, Jairo Morais Gianoto, em publicar o relatório semestral com as despesas havidas com propaganda e publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, como determinam os artigos 27, § 2º, da Constituição Estadual e 74, § 2º, da Lei Orgânica de Maringá. Há, também, a alegação de irregularidades nas contratações das duas empresas vencedoras nos procedimentos licitatórios voltados à área de comunicação social, publicidade e propaganda, de nºs 120/97 e 628/98 - Tao-Assessoria em Comunicação Ltda., representada por Ézio Ribeirete (contrato de nº 24/97), e Querino & Querino Ltda, representada por Paulo Sérgio Querino (contrato de nº 84/98), réus na ação. Ainda, a contratação direta e ilegal pagamento de valores mensais, pela municipalidade, aos veículos de comunicação local - “Diário do Norte do Paraná” (nome fantasia de Editora Central Ltda.) de propriedade de Franklin Vieira, e “O Jornal do Povo” (nome fantasia de Editora Setentrião Ltda.), de propriedade de Verdelírio Aparecido Barbosa, cujos serviços eram, na verdade, prestados pela própria Assessoria de Imprensa do Município de Maringá. Aduz o autor que os réus Henri Jean Viana, Arnaldo Romualdo Martins e Advanir Alves Ferreira, então funcionários da municipalidade, concorreram diretamente para as diversas irregularidades ocorridas, dentre elas, desvio de finalidade dos serviços contratados com as empresas rés e reiterados estornos parciais dos valores empenhados para a execução dos contratos 24/97 e 84/98, além da realização de aditivo contratual sem previsão legal e acréscimo ao valor contratual (contrato 84/98).
Passemos, pois, à análise dos atos reputados pelo autor da ação como ímprobos.
1. Da omissão do réu e então prefeito de Maringá, Jairo Morais Gianoto, em publicar o relatório com as despesas de publicidade e propaganda.
Segundo sustenta o agente ministerial, a ausência de publicação do relatório semestral com gastos de publicidade e propaganda do município, importou em violação ao disposto no artigo 27, caput e parágrafo 2º da Constituição do Estado do Paraná e, artigo 74, parágrafo 2º, da Lei Orgânica de Maringá, os quais assim estabelecem, respectivamente:
“Art. 27. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(...)
§ 2º Semestralmente, a administração direta, indireta ou fundacional, publicará, no Diário Oficial, relatório das despesas realizadas com a propaganda e a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, especificando os nomes dos veículos publicitários”;
“Art. 74. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
(...)
§ 2º A administração direta, indireta e fundacional, publicará, a cada seis meses, relatório das despesas realizadas com propaganda e publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, especificando os nomes dos órgãos veiculadores”.
A omissão do réu e infringência aos dispositivos legais citados foi certificada pelo então Gerente de Licitações da Secretaria de Administração do Município de Maringá, Zacarias Quintanilha, certidão essa que integrou o inquérito civil (f. 452- vol. 3). Eis o seu teor:
“CERTIFICAMOS, a quem possa interessar, que dando atendimento à requisição do Ilustre Representante do Ministério Público do Paraná, da Primeira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público, da Comarca de Maringá, através do Ofício nº 118/00, de 12 de junho de 2000, constatamos o não encaminhamento do relatório das despesas realizadas com propaganda e publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas da Administração Direta e Indireta, previsto no artigo 74, parágrafo 2º da Lei Orgânica de Maringá, para publicação a cada seis meses, tendo em vista que esta Administração, toda vez que executa contratação referida à espécie, encaminha resumo do contrato, para publicação no Órgão Oficial do Município, nos termos do artigo 26 da Lei de Licitações”.
Na contestação (fs. 11305/11475 - vols. 58/59), após tecer digressões acerca da diferenciação conceitual entre improbidade e irregularidade administrativa e assentar nunca ter praticado qualquer ato intencionalmente voltado a causar prejuízo à administração pública, assim sustentou o ex-prefeito:
“Não se procedeu à publicação em razão de entender o Secretário responsável pela pasta respectiva que era desnecessária em razão da publicação anterior do resumo do contrato efetivado com a agência de publicidade, do qual constavam os valores dos gastos destinados à publicidade e propaganda oficiais” (f. 11389).
Como se vê, não nega o réu e recorrente a omissão quanto a publicação das despesas. Alega, no entanto, a inexistência de dolo na conduta, bem como a existência de parecer do Secretário Municipal pela sua dispensa, o que, segundo sustenta, descaracteriza a improbidade administrativa.
A escusa, no entanto, não pode ser aceita.
Ao lado dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, situa-se, também como princípio norteador da atividade administrativa, o da publicidade. Todos estão previstos expressamente no artigo 37 da Constituição da República, verbis:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”.
Ensina Marino Pazaglini Filho:
“Entende-se pelo princípio da publicidade o acesso difuso do público aos dados das atividades da administração, seja pela publicação na imprensa oficial e na imprensa comum, seja pela prestação de contas de seus atos, seja pelo fornecimento de informações de interesse geral ou particular, quando solicitadas nos órgãos públicos, sob pena de responsabilidade. A publicidade confere transparência à gestão da coisa pública e permite seu controle interno e externo” (“Lei de Improbidade Administrativa Comentada - Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civis, Criminais, Processuais e de Responsabilidade Fiscal”, Editora Atlas S/A, 3ª ed., 2006, pág. 33).
Como se viu, inexiste dúvida quanto ao dever legal (não impugnado) que recaía sobre o réu de publicar semestralmente as despesas com publicidade e propaganda, porque assim o exigem os citados artigos 27, § 2º, da Constituição do Estado e 74, § 2º, da Lei Orgânica do Município de Maringá.
Vale dizer, como então chefe do Poder Executivo do Município de Maringá, tinha o réu o dever de ofício quanto à publicação das despesas, ainda que outro fosse o entendimento da Secretaria Municipal. E a violação injustificada a esse princípio constitucional da administração pública importa na prática de ato de improbidade. É o que estabelece o artigo 11, incisos II e IV, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) - Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, verbis:
“ Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
(...)
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
(...)
IV - negar publicidade aos atos oficiais;”.
Na dicção de Waldo Fazzio Júnior, “O retardamento ou a omissão indevida de ato de ofício agride a moralidade e a eficiência administrativa, porque contraria o dever da boa administração”.
“Assim”, prossegue o autor, “se o prefeito, desprezando os deveres que o cargo lhe impõe, sobretudo o de efetivar os atos oficiais, sem qualquer motivo escusável, protela-os, ou, o que é pior, não os pratica, ainda que não mire qualquer vantagem ou interesse, está cometendo esta espécie de ato de improbidade.
O dispositivo em pauta não requer, para sua configuração, o ânimo específico de satisfazer interesse pessoal ou de atender aos propósitos de qualquer pessoa. Satisfaz-se com a delonga ou a abstenção. É suficiente o protrair ou não agir, injustificadamente. É forçoso convir que, na prática, o elemento subjetivo apresenta-se com freqüência, até porque ninguém age ou se omite sem motivo” (“Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos - De acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal”, ed. Atlas S/A, 2ª ed., pág. 188).
Por sua vez, comentando o aludido inciso IV do artigo 11 da LIA, assim discorre Sérgio Monteiro Medeiros sobre o princípio da publicidade (“Lei de Improbidade Administrativa - Comentários e Anotações Jurisprudenciais”, ed. Juarez de Oliveira, 1ª ed. 2003, pág. 115):
“... não se trata, como por vezes se diz, equivocadamente, de mera formalidade, mas uma exigência constitucional de extrema relevância, de caráter informativo, inclusive com vistas a propiciar o controle dos atos, seja pela própria Administração (controle interno e externo), seja pela sociedade.
Dessarte, vulnera a Constituição Federal, incidindo em improbidade administrativa, o agente público que nega a imprescindível publicidade aos atos oficiais. A conduta pode variar desde a simples omissão quanto à publicação, até a resistência ao acesso de informações (dados, documentos, registros, enfim, de toda espécie) de caráter público, não sujeitas a sigilo”.
As lições retratam a situação dos autos.
A publicação do relatório semestral com as despesas havidas com publicidade e propaganda é, como se viu, obrigação legal e sua omissão importa em prática de ato atentatório à moralidade administrativa.
A escusa para tal omissão, por sua vez, somente poderia ser de origem legal, não favorecendo o recorrente a alegação de ausência de dolo.
Em primeiro lugar, porque é manifesta a conduta omissiva em questão, já que a publicação dos atos é dever de ofício do prefeito e, portanto, de obrigação que o alcaide conhecia e devia ter cumprido na forma e no prazo da lei. E tal obrigação, como já se enfatizou, não foi sequer questionada pelo recorrente.
Por outro lado, a prevalência da tese do recorrente implicaria em tornar a lei de improbidade letra morta, já que, tratando-se o dolo de elemento subjetivo e, portanto, de difícil demonstração, suficiente seria que todo e qualquer agente público investigado por ato de improbidade administrativa alegasse a sua ausência para, assim, afastar as condutas e penas nela previstas.
Ademais, como bem advertiu o Ministro Castro Meira no julgamento do Recurso Especial nº 826678-GO, “A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade”.
No mesmo sentido o Agravo de Instrumento nº 931952-RS, relatado pelo Ministro José Delgado:
“Ao contrário do sustentado, a presença de dano e dolo do agente não é condição essencial à configuração da improbidade, como se constata do seguinte julgado da Corte Superior:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAÇÃO DE CONTAS. IRREGULARIDADE. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. SANÇÃO DE RESSARCIMENTO EXCLUÍDA. MULTA CIVIL REDUZIDA.
1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei n.8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade.
Precedente da Turma. (grifo nosso)
2. A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92).
3. Segundo o art. 11 da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência (inciso 1), ou a ausência de prestação de contas, quando esteja o agente público obrigado a fazê-lo (inciso VI). (...)”.
Destaque-se, por derradeiro, o entendimento manifestado na Apelação Cível nº 343932-7, da 4ª Câmara Cível, rel. Des. Ruy Fernando de Oliveira (acórdão nº 26788) que, em situação próxima a dos autos, assim concluiu:
“Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Litisconsórcio passivo necessário. Não configuração. Ato de ofício. Omissão. Ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Alegada ausência de dolo. Irrelevância. Pena aplicada dentro dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Recurso desprovido”.
2. Das irregularidades apontadas na contratação, execução e pagamento dos serviços contratados com as empresas Tao - Assessoria em Comunicações Ltda. (contrato nº 24/97) e Querino e Querino Ltda. (contrato nº 84/98)
Noticia a petição inicial e extrai-se pelos documentos de fs. 505 e seguintes (vols. 03 e 04) e fs. 1711 e seguintes (vols. 09 e 10) que as empresas rés Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda. sagraram-se vencedoras em dois procedimentos licitatórios durante a gestão do réu Jairo Morais Gianoto.
A finalidade da licitação de nº 120/97 (fs. 505/514 - vol. 03), instaurada através do edital nº 01/97, foi a de “... selecionar uma só empresa - proibida a formação de consórcio - de capacitação para o atendimento de Agência de Publicidade, Produtora de Vídeo e Assessoria de Comunicação Social do primeiro escalão, na modalidade Técnica e Melhor preço. Caberá à empresa proponente habilitada, observada a dotação dos custos por serviço a ser prestado:
2.2 - planejar, autorizar, contratar e controlar com assistência direta da Secretaria de governo, todas as campanhas institucionais a serem realizadas pelos Órgãos da Administração Direta do Poder Executivo;
2.3 - criar, produzir e fazer veicular através da Televisão, do Rádio, outdor, Jornal e outros, mediante aprovação da Secretaria de Governo, todas as campanhas institucionais a serem realizadas pelos Órgãos da Administração Direta do Poder Executivo;
2.4 - prestar assessoria direta aos servidores do primeiro escalão do Governo Municipal com referência aos assuntos da área de comunicação social;
2.5 - executar a produção e responder sob a supervisão do Governo Municipal, pelo Canal de Televisão por Assinatura - TV A CABO/NET, da Prefeitura Municipal de Maringá/PR, e responder pela programação e veiculação de informativos, propagandas e toda matéria educativa e sócio-cultural obtida através de convênios com instituições afins e produções locais. Vedada quaisquer veiculação com características comerciais, exceto o previsto na Lei nr. 8.977 de 06 de Janeiro de 1995 - Norma nr. 13/96 - item 7.2.1”.
Ainda, de acordo com a cláusula 3 do referido edital, os recursos orçamentários para custear o objeto da licitação eram de R$800.000,00 e seriam distribuídos da seguinte forma: R$430.000,00 (para Agente de Promoção); R$40.000,00 (para Agente de Produção); R$80.000,00 (para Agente de Assessoria) e, R$25.000,00/mês, por um período de 10 meses, para Agente de Televisão a Cabo.
Venceu o referido procedimento licitatório de nº 120/97 a empresa Tao-Assessoria em Comunicação Ltda. , segundo se vê da Ata da Reunião da Comissão de Julgamento das Propostas ao Edital nº 01/97 (f. 682 - vol. 04), o que deu origem ao contrato de nº 24/97 (fs. 684/689 - vol. 04).
Consta da cláusula primeira, que o objeto do contrato era “... a prestação de serviços de produção de vídeo, agência de publicidade, assessoria de comunicação visual e executar a produção da programação do canal de televisão por assinatura, mantido pelo Poder Público Municipal na TV a Cabo local, conforme a proposta da CONTRATADA, projetos, discriminação de materiais em anexos, que são partes integrantes do presente instrumento”.
O preço do contrato, conforme consta da cláusula 3ª, foi de R$794.000,00, sendo desses R$427.000,00, destinados ao Agente de Promoção; R$39.000,00, pelos serviços de Agente de Produção; R$78.000,00, pela Assessoria em Comunicação Social e R$250.000,00, pelos serviços de produção do canal de TV a Cabo, a serem pagos em 10 parcelas de R$70.333,33 e 2 parcelas de R$45.333,33.
Por sua vez, em substituição àquele contrato, através do edital de tomada de preços nº 10/98 (fs. 1711/1720 - vol. 09), foi instaurado novo procedimento licitatório que, a exemplo do anterior, tinha a finalidade de “... selecionar uma única agência - proibida a formação de consórcio - de capacitação para o atendimento de Agência de Publicidade e Assessoria de Comunicação e marketing do primeiro escalão, na modalidade Técnica e que irá planejar, criar, produzir, autorizar e controlar as campanhas publicitárias e promocionais a serem realizadas pelos Órgãos da Administração direta e indireta, fundações e fundos instituídos e mantidos pelo Município de Maringá/Pr” (item 2.1). Ele foi vencido pela empresa Querino & Querino Ltda., segundo se infere da Ata de Reunião de Julgamento e Classificação das Propostas que está às fs. 1806/1807 (vol. 10), dando origem ao contrato de prestação de serviços sob nº 84/98 (fs. 1810/1814 - vol. 10), cuja validade era de 12 meses. O valor do contrato correspondeu a R$938.899,00, sendo que, por força da subcláusula primeira da cláusula 6ª, impedida estava a contratada de “...ceder ou transferir a terceiros, os direitos e obrigações deste contrato, sem a prévia e expressa concordância do CONTRATANTE”. Ainda, firmaram as partes dois aditivos contratuais. Por força do aditivo contratual de fs. 1827/1828 (vol. 10) e “... tendo em vista a necessidade da continuidade das campanhas publicitárias e produção de propagandas” (cláusula 2ª - f. 1827), avençaram as partes o pagamento de um valor adicional contratual de R$234.724,75, correspondente a 25% do valor original contratado. Pelo segundo aditivo contratual (fs.1839/1840 - vol. 10), foi prorrogado o prazo contratual por mais 12 meses, obrigando-se o Município ao pagamento do valor de R$1.173.623,75, assim distribuído: R$900.499,00, “... a título de despesas com veículos de publicidade”; R$225.124,75, “... a título de honorários e comissões” e, R$48.000,00, “... previstos para o pagamento de despesas com produção, divididos em 12 (doze) parcelas mensais, em até 05 (cinco) dias, após a apresentação das faturas dos serviços executados...”.
Pois bem.
Aduz o autor da ação a existência de irregularidades nas contratações de ambas as empresas, as quais, segundo alega, estão assim identificadas: 1º) - estornos parciais injustificados dos valores empenhados para a execução dos referidos contratos. Dos R$794.000,00 empenhados para o contrato com a empresa Tao-Assessoria em Comunicações Ltda., R$341.600,00 foram estornados por solicitação do então assessor de imprensa e também réu, Henri Jean Viana, sob a justificativa de “... que tal valor destinar-se-ia a emissão de EMPENHOS INDIVIDUAIS à diversos veículos responsáveis pela divulgação do material publicitário da municipalidade” (f. 13 - vol. 01). Quanto ao contrato realizado com a empresa Querino & Querino Ltda. aduz o autor a existência de estornos nos valores de R$550.000,00 e R$204.000,00, dos R$938.899,00 inicialmente contratados. No que se refere ao primeiro aditivo contratual, cujo valor era de R$234.724,74, destacou o autor um estorno de R$146.499,00 e, quanto ao segundo aditivo contratual, no valor de R$1.173.623,75, noticia o autor um estorno de R$900.499,00; 2º) - que os valores estornados foram, através do referido assessor de imprensa e servidores do Município de Maringá, direcionados para o pagamento dos serviços publicitários objeto das licitações, os quais não foram prestados pelas empresas contratadas, mas, sim, por outras empresas diretamente contratadas pelo então prefeito (Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.), as quais, como pagamento, recebiam valores mensais da prefeitura, correspondentes a R$11.000,00 e R$8.000,00, respectivamente; 3º) - que as matérias processadas pela assessoria de imprensa da municipalidade e veiculadas pelas empresas contratadas diretamente eram dirigidas principalmente para a promoção pessoal do alcaide, tudo registrado como se fossem serviços realizados por conta do procedimento licitatório que selecionou a empresa Querino & Querino Ltda; 4º) - que o segundo aditivo contratual realizado com a empresa Querino & Querino Ltda. não poderia prever a prorrogação contratual, por ofensa ao disposto no artigo 57 da Lei nº 8.666/93.
As alegações do Ministério Público procedem.
Efetivamente, os estornos dos empenhos ocorreram em valores expressivos, representando grande parte dos que seriam destinados ao pagamento dos contratos celebrados com as empresas Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda., o que evidencia não só o desvio de finalidade das licitações, como também o esvaziamento quase completo dos seus objetos e, conseqüentemente, a inexecução, ao menos parcial, dos contratos por parte daquelas empresas que venceram os procedimentos licitatórios e que deveriam, assim, realizar com exclusividade os serviços de publicidade.
No entanto, não houve justificativa plausível para os estornos. O então assessor de imprensa e ora réu, Henri Jean Viana, solicitou pareceres à Procuradoria Geral do Município para os estornos parciais, sob a singela justificativa de que os valores referiam-se “... ao pagamento de Agente de Promoção (veículos de comunicação diversos), implicando na emissão de notas de empenhos individuais para estes órgãos de comunicação social, responsáveis pela divulgação de material publicitário desta municipalidade”. É o que está a constar, por exemplo, no vol. 19, às fs. 3.704, 3720 e 3735 e, vol. 55, f. 10.790, verso.
Sucede que, conforme se extrai das declarações que prestou no procedimento administrativo instaurado para apurar as irregularidades, reconheceu o aludido servidor que, embora não detivesse competência para realizar “... os atos e procedimentos de contratação de publicidade e propaganda junto a qualquer órgão de imprensa” (f. 465, vol. 03), e que desconhecesse o significado da expressão “agente de promoção”, aludida nos diversos expedientes que motivaram os estornos, confirmou sua subscrição em todos eles (fs. 479/480 - vol. 03).
Reconheceu igualmente o réu e então assessor de imprensa, que ele próprio, declarante, é quem remetia “... diretamente aos jornais, emissoras de televisão e rádio, locais e regionais” (fs. 462/463 - vol. 03), todas as matérias de interesse do município, evidenciando que era o próprio município, através de seus servidores, quem exercia ao menos parte dos serviços de publicidade que deveriam ser exercidos com exclusividade pelas empresas vencedoras das referidas licitações.
Por outro lado, totalmente desprovida de juridicidade e legalidade a justificativa da empresa Querino & Querino para os estornos havidos, a qual é repetida na maioria dos recursos. Defende a recorrente que os estornos ocorriam “... para que o pagamento não fosse total para a Agência de Publicidade, uma vez que ela teria que recolher tributos elevadíssimos, que não teria condições de pagar todas as empresas da mídia, razão pela qual passou-se a fazer o estorno da parte da Agência, para que ela recebesse estritamente os valores que lhe pertenciam decorrentes da comissão de 20%. O numerário remanescente era pago diretamente pela Administração Municipal às empresas da mídia” (f. 15019 - vol. 77). Tal justificativa, ao invés de favorecer os recorrentes, denuncia, expressamente, o interesse escuso em sonegar os impostos devidos.
Essa intenção maliciosa foi ainda ratificada em outra passagem do recurso de apelação (f. 15077 - vol. 77):
“O estorno, no caso em tela, pode ser entendido como contingenciamento, retenção, pela Prefeitura, de certo valor, para pagar diretamente aos veículos de comunicação, ou ainda, autorização tácita da Apelante para pagamento direto da Prefeitura aos veículos de comunicação. Jamais improbidade, porque não há ato de desonestidade, o que pode haver é elisão fiscal, ...” (o destaque não está no original).
Ademais, tal como destacou o parecer ministerial de 2º grau, “... Quem participa de certame licitatório já traz embutido no preço todos os tributos atinentes à espécie. A se dar crédito aos Apelantes, haveria a necessidade de se promover uma readequação contratual, evitando-se o indevido enriquecimento do particular contratante com a Administração Pública.
Como já se disse na inicial, qual seria a vantagem em pagar diretamente os veículos de comunicação? Se na atividade de divulgação de matérias jornalísticas não incide o ISS, era indiferente que a própria TAO ou a QUERINO E QUERINO efetivassem os pagamentos.
Admitindo como certa a hipótese de que não incidia o ISS, mas e com relação a outros impostos estaduais e federais, de onde se tira a conclusão da não incidência? É evidente que o Município, por sua conta, não poderia isentar as agências dos pagamentos de tributos que não são de sua competência.
Portanto, além de frustrar a execução do contrato por parte das próprias agências, a conduta dos Apelantes pode ter servido como forma de burlar o fisco estadual e federal” (fs. 15955/15956 - vol. 81).
Há mais.
O pagamento, pela municipalidade, dos valores mensais de R$11.000,00 e R$8.000,00, respectivamente, às empresas Editora Central Ltda. (“Diário do Norte do Paraná”), de propriedade do réu e recorrente Franklin Vieira e Editora Setentrião Ltda. (“O Jornal do Povo”), de propriedade de Verdelírio Aparecido Barbosa, além de não ter sido negado pelo citado assessor de imprensa, foi por ele, Henri Jean Viana, justificado como sendo relativo ao edital nº 01/97, do procedimento licitatório nº 120/97 (ref. à licitação vencida por Tao-Assessoria em Comunicação Ltda.). Declarou aquele assessor “... que essas matérias remetidas aos jornais são custeadas por um valor mensal fixo, que no caso do Diário do Norte do Paraná tal valor é de R$11.000,00 (onze mil reais), valor idêntico ao pago ao O Jornal do Povo de Maringá; que o declarante acredita que os dois jornais mencionados recebem essas quantias desde o início da gestão do atual Prefeito Municipal” (fs. 464/465 - vol. 3).
Referidas empresas, como se vê da declaração acima, recebiam os aludidos valores mensais diretamente, sem origem em qualquer procedimento licitatório e, como também sugere a declaração (ao mencionar o procedimento licitatório 120/97), tais valores provinham dos estornos indevidos.
Como é curial, a contratação direta para a realização de obras ou serviços é excepcional e somente se justifica quando se tratar de inexigibilidade ou dispensa da licitação (artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93), hipóteses não ocorrentes, porquanto a realização de licitação para os serviços em questão era necessária e foi realizada.
Em sua brilhante e festejada obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, o professor Marçal Justen Filho, com peculiar propriedade, ensina que os contratos administrativos não são celebrados com essa ou aquela pessoa em razão de favoritismos, mas sim porque o contratante, após regular procedimento licitatório, apresentou a proposta mais vantajosa aos interesses públicos. Defende, ainda, como regra geral, a vinculação, ao contrato administrativo, da pessoa selecionada através da licitação para realizá-lo, admitida a posterior modificação subjetiva somente quando houver interesse público que a justifique e desde que respeitados os princípios da moralidade e isonomia.
Na sua precisa dicção, “O dever de firmar contrato com o vencedor da licitação não se relaciona com a natureza personalíssima do contrato administrativo. Deriva da própria finalidade da licitação, consubstanciada nos princípios da supremacia do interesse público e da isonomia. A escolha de um certo particular para executar prestação específica não tem relação com alguma preferência subjetiva, tal como acima exposto. A obrigatoriedade da licitação prévia se vincula à seleção da proposta mais vantajosa, com observância da isonomia. O resultado da licitação presume-se retratar a solução mais compatível com essa alternativa - mas essa é uma avaliação objetiva, sem qualquer laivo de ‘personalismos’.
Se a Administração selecionou determinada proposta como a mais vantajosa, firmar contrato com outrem representaria infringir o interesse público - como regra. Afinal, haveria modificação no sujeito que executa o contrato, o que nem sempre asseguraria a identidade da prestação a ser executada. A modificação do sujeito se traduziria, eventualmente, em alterações no conteúdo da prestação. No final das contas, o Estado acabaria recebendo objeto distinto daquele selecionado através da licitação.
Por outro lado, haveria infringência ao princípio da isonomia. Um determinado sujeito acabaria sendo contratado sem o crivo prévio da licitação. Isso caracterizaria distinção injustificável de tratamento jurídico, pois os outros interessados em contratar estariam submetidos a regime jurídico diverso” (obra citada, 10ª edição, 2004, pág. 563).
A lição retrata a situação dos autos.
Não houve justificativa plausível para os estornos dos empenhos e, muito menos, interesse público invocado que legitimasse a contratação direta de empresas para realizar os serviços de publicidade que deveriam ter sido realizados com exclusividade pelas empresas vencedoras do certame.
Se, porventura, verificou-se, após a contratação, a inaptidão das licitantes vencedoras para a realização dos serviços (circunstância, aliás, sequer alegada), isso não retira a responsabilidade do administrador por sua negligência na seleção e, tampouco o autoriza a realizar a contratação direta de outras empresas, sem qualquer critério ou justificativa de seleção.
É o que também anota Marçal Justen Filho:
“... a contratação direta não consiste em oportunidade concedida pela Lei para o agente público realizar contratações inadequadas ou prejudiciais. O agente tem de buscar a melhor licitação possível, nas circunstâncias. Muitas vezes, essas circunstâncias tornam inviável produzir o melhor contrato possível. Ou seja, as dificuldades que conduzem à contratação direta poderão desencadear seleção de proposta que se verifica, posteriormente, como não sendo a mais vantajosa. O problema, porém, não é diferente das hipóteses de contratos precedidos de licitação. Como os seres humanos não são ominiscientes, é inevitável o risco de contratação imperfeita. O que não se admite, haja ou não licitação, é avençar contrato tendo conhecimento de indícios de insucesso. Não se permite a negligência na contratação, o que se caracteriza quando não são adotadas cautelas indispensáveis à proteção do interesse público” (obra citada, pág. 289).
Vê-se, pois, que houve violação pelos réus e ora recorrentes, quanto ao contido nos editais de licitação de nºs 01/97 e 10/98, cujo objetivo era o de contratar empresas para a realização exclusiva dos serviços de publicidade, “proibida a formação de consórcio”.
Em total desprezo aos valores empenhados para o pagamento dos contratos administrativos que foram firmados para atingir a finalidade da licitação, foram procedidos estornos expressivos e injustificados, assumindo o município, através de seus servidores e de terceiros que não participaram dos certames, a realização parcial dos serviços licitados.
Destaque-se, ainda, que os estornos dos empenhos, solicitados por Henri Jean Viana, tiveram a anuência do réu Arnaldo Romualdo Martins, então Chefe de Gabinete do Prefeito. É o que se vê dos documentos de fs. 1846, 1848 e 1852 (vol. 10), referentes à solicitação de dois dos estornos parciais, assinados por Henri Jean Viana e Arnaldo Romualdo Martins.
Extrai-se, ademais, que o referido Chefe de Gabinete subscreveu várias solicitações de compras de materiais e respectivas notas de empenho relacionados aos indigitados serviços de publicidade (fs. 1816, 1849, 1856/1888 - vol. 10 ).
E, nas declarações que prestou junto à Promotoria de Justiça, o então Chefe de Gabinete do Prefeito, Arnaldo Romualdo Martins, destacou não só a sua parcela de responsabilidade acerca dos pedidos de compras e empenhos, mas também, noticiou todo o trâmite procedimental que envolvia as verbas destinadas à publicidade, desde a sua solicitação até o seu deferimento. Na oportunidade, salientou a competência do então Secretário da Administração e ora réu, Advanir Alves Ferrreira, como o agente responsável pela autorização das despesas havidas, segundo, aliás, estabeleceu o Decreto Municipal nº 28/97 (f. 469 - vol. 03), aspecto esse, aliás, que as partes sequer controvertem. Assim ele disse (fs. 481/482 - vol. 03):
“... que a verba de publicidade e divulgação pertence a Secretaria presidida pelo declarante; que todas as solicitações de compra a respeito de tal rubrica passam pelo declarante; que exemplificando, a solicitação é realizada por um dos funcionários da Assessoria de Imprensa, que colhe a assinatura do Assessor de Imprensa, encaminhando ao declarante como Chefe de Gabinete e este, por sua vez, encaminha a Secretaria de Administração pois que esta Secretaria é quem autoriza a despesa; que a Assessoria de Imprensa anualmente tem solicitado a Chefia de Gabinete estorno de determinada quantia referente aos empenhos que foram concedidos as agencias de publicidade em razão da não incidência do ISS, e que o declarante encaminha para a Procuradoria Jurídica para obter o seu parecer e em seguida a solicitação dirige-se a Secretaria da Administração para efetivação do estorno; que essa efetivação é realizada pela Secretaria de Administração até um determinado limite que o declarante não sabe informar, porém acima do mesmo é da competência do Prefeito”.
Em seu recurso (fs. 14987/15008 - vols. 76/77), ratificou o então Chefe de Gabinete do Prefeito, Arnaldo Romualdo Martins, que a autorização dos empenhos era “... providência de exclusiva competência da Secretaria da Administração, que com base em licitação regular, ordenou o processamento das contas, como se vê dos empenhos juntados pelo próprio Apelado e do Decreto Municipal 028/97, juntado pelo Apelado às fls. 469” (f. 15005 - vol. 77).
Foi ainda o mesmo agente público quem, igualmente, subscreveu, juntamente com o então prefeito Jairo Gianoto e o representante legal da empresa Querino & Querino Ltda., o 2º aditivo contratual, firmado entre a municipalidade e aquela empresa (f. 1843 - vol. 10), aditivo esse que, como se verá a seguir e tal como alega o autor da ação, foi efetivamente firmado irregularmente.
Com efeito, sustenta o autor e ora recorrido a existência de irregularidade no 2º aditivo contratual firmado com a aludida empresa Querino & Querino Ltda., consubstanciada na impossibilidade de avença quanto a prorrogação contratual e no injustificado acréscimo no valor do contrato original em 25%.
Razão lhe assiste igualmente.
O artigo 57 da Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93) estabelece que os contratos administrativos terão sua vigência adstrita ao vigor dos respectivos créditos orçamentários, excetuando os relativos:
“ I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses. (...)”.
Mais uma vez, imperiosa a lição de Marçal Justen Filho, o qual ensina que, para solucionar a questão em torno dos prazos de vigência dos contratos, deve-se proceder à distinção entre os contratos de execução instantânea (assim entendidos os que se realizam através de uma atividade específica e definida) e os de execução continuada (que dependem de condutas que se renovam ou se mantêm ao longo do tempo).
“Tratando-se de contrato de execução instantânea”, ensina o professor, “o prazo de vigência será aquele necessário a que a parte promova a prestação devida. Em princípio e considerando a grande maioria dos casos, esse prazo será fixado pela Administração tendo em vista a sua conveniência. As dificuldades maiores envolvem os contratos de execução continuada. A execução da prestação que incumbe à parte pressupõe, necessariamente, o decurso de um certo tempo, durante o qual serão executadas as atividades que compõem o objeto do contrato. Suponha-se o contrato para execução de uma obra pesada de engenharia civil. Não haveria cabimento em estabelecer que o prazo de duração do contrato seria de dois meses quando, materialmente, a obra não pudesse ser executada nesse período” (obra citada, pág. 491).
Na situação dos autos, dispuseram os respectivos editais de licitação que “A duração do contrato e sua validade será regido de conformidade com o art. 57 e seus incisos da Lei nr. 8.666/93 e ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo haver prorrogação por igual período, ou parte dele, a critério exclusivo do Município de Maringá/Pr”. É o que está a constar às fs. 513 (vol. 03) e 1.719 (vol. 9).
Interessa-nos o contrato celebrado com Querino & Querino Ltda., em razão do 2º aditivo contratual, objeto das apontadas irregularidades.
O contrato originalmente firmado (fs. 1810/1814 - vol. 10) e vigente a partir de 15/05/98, perdurou por um período de 12 meses, segundo infere-se de sua cláusula 2ª.
Ainda no curso do prazo contratual, em 04/01/99, sobrevieram o 1º aditivo contratual (fs. 1827/1828 - vol. 10) e, finalmente, o 2º aditivo contratual, em 13/05/99, este firmado após parecer favorável da Procuradoria Geral do Município (fs. 1836/1837 e 1839/1840 - vol. 10 ).
Através da cláusula 2ª desse 2º aditivo, estabeleceram as partes que “O prazo do Contrato nº 084/98 fica prorrogado pelo período de 12 (doze) meses, nos termos do inciso I, do art. 57, da Lei Federal nº 8.666/93, mantido o mesmo objeto, conforme relatório em anexo, que passa a integrar o presente ajuste” (os destaques não estão no original).
Como se vê, o fundamento da prorrogação do contrato é o inciso I do artigo 57 da lei de licitações, alhures transcrito, o qual refere-se “... aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual”.
Tal hipótese, no entanto, não é a dos autos, visto que não se está a tratar de projetos previstos no Plano Plurianual, porquanto não houve prova nesse sentido. E tal competia aos réus demonstrar quando da contestação, segundo a dicção do artigo 3962 do Código de Processo Civil e tal como aponta o parecer ministerial de 2º grau (f. 15959, vol. 81).
Assim, ainda que se considerem os serviços de publicidade como sendo de execução continuada, infere-se que a única possibilidade de prorrogação que se poderia cogitar na situação dos autos é a contida no inciso II do aludido artigo 57 da lei de licitações, ou seja, aquela prevista para ocorrer “... por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração”.
Ao discorrer sobre a exigência legal prevista no citado inciso II do artigo 57, adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “... a condição para que a prorrogação se faça é a demonstração de que a duração maior permite a obtenção de preços e condições mais vantajosos” (“Direito Administrativo”, Editora Atlas, 13ª edição, 2001, pág. 245).
E tal, no entanto, não foi demonstrado.
O pedido de prorrogação, formulado pela própria empresa interessada (f. 1835-vol. 10), está apoiado no item 13 do referido edital, que trata simplesmente das “disposições gerais”. Nenhuma demonstração houve no sentido de que a prorrogação permitiria a obtenção de preços e condições mais vantajosos, segundo exige a lei.
Pelo contrário.
O que se extrai do instrumento é que ele foi firmado pelo expressivo valor de R$1.173.623,75, importando num acréscimo de 25% do valor originariamente contratado, sem qualquer justificativa.
Mais grave ainda. Referido valor, a exemplo do que ocorreu por diversas vezes, foi também em parte estornado sem justificativa plausível (fs. 1845 - vol. 10). Daquele montante houve o estorno de R$900.499,00, igualmente a pedido do réu Henri Jean Viana, sob o mesmo singelo argumento de que “... este valor refere-se ao pagamento de Agente de Promoção (veículos de comunicação diversos), implicando na emissão de notas de empenhos individuais para estes órgãos de comunicação social” (f. 1846 - vol. 10).
Não havia, portanto, respaldo legal para a prorrogação do contrato firmado com a empresa Querino & Querino Ltda., na forma avençada no 2º aditivo contratual, quer pelo inciso I, quer pelo inciso II, do referidíssimo artigo 57 da lei de licitações.
3) Da alegação de que várias publicações publicitárias voltaram-se exclusivamente à promoção pessoal do então prefeito e ora réu, Jairo Gianotto.
Nos precisos termos do § 1º do artigo 37 da Constituição da República, “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.
Como se vê, a Carta Constitucional repudia a divulgação publicitária de nomes, símbolos ou imagens, de autoridades ou servidores públicos, que sejam voltados à promoção pessoal.
No entanto, essaprática, por falta de uma fiscalização e repressão mais efetivas, tornou-se corriqueira e generalizada entre autoridades públicas.
Na situação dos autos, não foi diferente.
Vê-se à exaustão, através de diversos periódicos juntados aos autos, a exemplo do constante às fs. 8585/8593 (vol. 44), 8604/8800 (vol. 45), 8803/8075 (vol. 46), 9004/9196 (vol. 47), 9201/9314 (vol. 48) e, 11871/12000 (vol. 61), que várias matérias jornalísticas publicadas, e pagas com dinheiro público às empresas Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda., voltaram-se claramente ao enaltecimento da figura pessoal do prefeito, em total desrespeito à norma constitucional.
Em várias reportagens colacionadas aos autos há o enaltecimento da admiração que o propalado carisma pessoal do então prefeito e ora recorrente despertava na população do município, a exemplo do que se vê na reportagem de f. 8589 (vol. 44), ilustrada por foto, em que algumas crianças da rede municipal de ensino, por ocasião do Dia da Criança, teriam homenageado o prefeito, em razão da grande “simpatia e admiração” que sentiam por ele, oportunidade em que também teriam assim declarado: “...como nosso coração é de aprendiz queremos aprender sempre mais para, como você, alcançar o sucesso da vida. Você que caminha propondo a paz, que é simples, aberto, mas firme e guerreiro, que olha por todos com o coração e não se nega a dar...”.
Também por ocasião da semana da criança, há outra nota de periódico referente ao então prefeito e recorrente, onde consta que “Desde a época da campanha eleitoral, o prefeito tem demonstrado um carisma especial com as crianças que sempre o procuram para abraços e manifestações de carinho” (f. 8585 - vol. 44).
Outras reportagens exaltam, ainda, a competência do alcaide à frente da administração pública municipal, onde se extrai a notícia dos investimentos e recursos que vinham sendo aplicados pela prefeitura municipal nos diversos setores públicos, recursos esses algumas vezes divulgados pelo próprio prefeito em programas de televisão. É o que consta à f. 8593 (vol. 44).
Ainda que se considere que algumas reportagens tivessem o fim de tornar públicos os atos praticados pelo prefeito e recorrente em prol da municipalidade que representava, é inegável que a constante exposição do prefeito nos meios de comunicação - falada, escrita e televisionada -, trazia a conotação velada de promovê-lo pessoalmente.
Alexandre de Moraes ensina que a publicidade “... não está vedada constitucionalmente, pois o princípio da publicidade dos atos estatais, e mais restritamente dos Atos da Administração, inserido no caput do art. 37, é indispensável para imprimir e dar um aspecto de moralidade à Administração Pública ou à atuação administrativa...”. No entanto, ele adverte, a publicidade está condicionada “... à plena satisfação dos requisitos constitucionais, que lhe imprimem determinados fins: caráter educativo, informativo ou de orientação social; e ausência de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Não poderão, portanto, as autoridades públicas utilizar-se de seus nomes, de seus símbolos ou imagens para, no bojo de alguma atividade publicitária, patrocinada por dinheiro público, obterem ou simplesmente pretenderem obter promoção pessoal, devendo a matéria veiculada pela mídia ter caráter eminentemente objetivo para que atinja sua finalidade constitucional de educar, informar ou orientar, e não sirva, simplesmente, como autêntico marketing político”. (“Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional”, ed. Atlas, 3ª ed. 2003, pág. 893).
As imagens jornalísticas encartadas aos autos, repita-se, não refletem as naturezas educativa, informativa ou de orientação social, previstas na norma constitucional, vez que estão nitidamente voltadas à promoção da pessoa do então prefeito e ora réu, Jairo Morais Gianoto.
Assim, também no que concerne às apontadas irregularidades nas contratações das empresas vencedoras dos certames (estornos indevidos, contratações diretas injustificadas e impossibilidade de prorrogação contratual) e, ainda, quanto às publicações jornalísticas voltadas à promoção pessoal do alcaide, foram violados os princípios norteadores da administração pública, especialmente os da legalidade, moralidade, impessoalidade e lealdade às instituições, além da lesão ao erário, configurando ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 10, II e VIII e 11, da lei de improbidade, impondo a aplicação das sanções correspondentes, previstas no artigo 12 da mesma lei.
Por outro lado, como se viu, todos os réus e recorrentes, direta ou indiretamente, contribuíram para todos os atos de improbidade apontados, o que afasta a alegação de ilegitimidade de parte argüida por Verdelírio Aparecido Barbosa, Henri Jean Viana, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Quirino.
Verdelírio Aparecido Barbosa, Ézio Coelho Ribeirete e Paulo Querino detêm legitimidade passiva para a ação porque figuravam, respectivamente, como representantes legais da Editora Setentrião Ltda., Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda.
A legitimidade dos representantes legais das empresas rés para responder a ação é inegável, especialmente após a vigência do atual Código Civil, o qual, no seu artigo 50, definitivamente consagrou a figura, há muito admitida pela jurisprudência, da desconsideração da personalidade jurídica, passando, pois, o novo Código, a admitir a responsabilização pessoal dos sócios por atos praticados pelas empresas que representam, em casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Essa é, sem dúvida, a situação dos autos.
Os réus, como representantes legais das aludidas empresas rés, devem, nessa qualidade, responder pelos atos por elas praticados, vez que concorreram para a realização dos atos de improbidade ou deles se beneficiaram, direta ou indiretamente. E, Henri Jean Viana, porque, na qualidade de Assessor de Imprensa e à míngua de não deter competência para tanto, subscreveu todos os pedidos de estorno. É a aplicação do disposto no artigo 3º da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92):
“Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
Sobre a questão acerca da responsabilização da pessoa do sócio em situações como a dos autos, vale menção a seguinte passagem do Agravo de Instrumento nº 308286-PB, do Superior Tribunal de Justiça, em que o rel., Min. Humberto Gomes de Barros, através de transcrição do acórdão recorrido, assim destacou:
“Os sócios quotistas de empresa contratada pela Administração, cuja obra incidiram acusações de improbidade administrativa e superfaturamento em sua execução, são partes legítimas para estarem no pólo passivo da ação civil pública que visa ressarcimento ao erário, ex vi do artº 3º da Lei 8.429/92”.
Também em ação de improbidade administrativa, ajuizada em razão de irregularidades no procedimento licitatório, assim decidiu esta câmara, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 155175-9, relatado pelo Des. Sérgio Rodrigues (acórdão nº 25161):
“Conforme extrai-se dos autos e do alegado pelo próprio agravante, este participou do referido processo de licitação diretamente, tendo, inclusive, assinado o recebimento do Convite na qualidade de gerente da empresa.
Evidencia-se no caso sub examen indícios de fraude no procedimento licitatório, o que, por sua vez, demonstra a configuração do desvio de finalidade, a que alude o artigo 50, do Código Civil, ao normatizar e autorizar a descaracterização da pessoa jurídica.
Embora sabido que em termos gerais a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física dos sócios, não se pode admitir que tal premissa seja invocada, valendo-se desta o agravante, para não responder por ato ilícito por ele praticado. De modo que, face a possibilidade de fraude, ou abuso de direito daquele que se esconde atrás da pessoa jurídica, a desconsideração desta é medida necessária.
É certo que o agravante, como sócio-gerente, participou da referida licitação e que, portanto, através da desconsideração da pessoa jurídica, se mau uso fez de sua condição, pode vir a responder pelos danos causados ao agravado”.
Lembre-se, por derradeiro, a decisão proferida na 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação Cível nº 639.246-5/5-00, relatada pelo Des. Magalhães Coelho (acórdão nº 01517049):
“De fato, não se justificava a exclusão da lide por uma pretensa ilegitimidade passiva da representante legal da empresa fornecedora de combustíveis, contratada com preterição do certame licitatório.
Certo é que a co-ré, na qualidade de representante legal da fornecedora beneficiou-se do ato reconhecido como ímprobo pela sentença monocrática, ainda que indiretamente.
E essa circunstância, induvidosamente, a coloca na condição de parte legítima na ação onde se questiona e que se reconhece a existência do ato de improbidade administrativa.
Nesse sentido, cabe destacar que o artigo 3º da Lei 8.429/92 ao estabelecer o conceito de terceiro beneficiário do ato, não fez distinção entre pessoa física e jurídica e, claramente, ao referir-se aos verbos ‘induzir’ e ‘concorrer’ está claramente se referindo à pessoa física, como com propriedade afirmou o Procurador de Justiça”.
No que pertine à decretação de indisponibilidade dos bens dos acusados (impugnada nos recursos de Jairo Gianoto e Paulo Querino), ela deve ser mantida na situação dos autos, não só porque é medida autorizada pelos artigos 37, §4º, da Constituição da República e 7º da Lei de Improbidade, mas, principalmente, porque se revela como instrumento necessário a garantir o ressarcimento integral dos prejuízos causados ao patrimônio público. E tal deve ocorrer sem qualquer distinção quanto aos bens adquiridos antes ou depois da prática dos ilícitos. Considerando tratar-se de vultoso prejuízo patrimonial público, devem ser indisponibilizados tantos bens quantos bastem ao ressarcimento integral do dano.
É o que ensina George Sarmento:
“Se o servidor praticar atos que importam prejuízos ao patrimônio público, ficará obrigado a ressarcir o dano mesmo que não tenha enriquecido ilicitamente. Nesse caso, a expropriação não ficará limitada aos bens adquiridos após a prática do ato ilícito. A indisponibilidade abrange a todos os bens do réu até o limite dos prejuízos” (“Improbidade Administrativa”, Síntese Editora, 2002, pág. 169).
No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“A indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, demonstra receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento.
(...)
A indisponibilidade recairá sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano resultante do enriquecimento ilícito, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. Também por este viés faz-se de rigor o exame do conjunto probatório para aquilatar tal incidência. Precedente: Resp nº 401.536/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 06/02/2006, p. 198”. (Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 11139-SP, 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão);
“A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade”. (Recurso Especial nº 401536-MG, 1ª Turma, rel. Min. Denise Arruda);
“Os preceitos da Lei n. 8.429/92 podem ser aplicados a fatos ocorridos antes de sua vigência. A indisponibilidade dos bens pode recair sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano, mesmo sobre aqueles adquiridos antes do ato de improbidade administrativa, independente de comprovação de que eles tenham sido adquiridos de forma ilícita (art. 7º da Lei n. 8.429/92)” (Recurso Especial nº 886524-SP, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha).
Novamente, repete-se o contido no referidíssimo Agravo de Instrumento nº 108371-8, da 2ª Câmara Cível deste tribunal e relatado pelo Des. Ronald Schulman, o qual assim assentou quanto à necessidade da indisponibilidade dos bens na situação dos autos:
“De cunho nitidamente cautelar e provisório, a medida de indisponibilidade de bens, contando com a presença de seus pressupostos que lhe são inerentes, se revela incensurável, notadamente pela providência essencial que encerra ao resguardo do resultado útil da ação pública, cominado pela lei - garantir o integral ressarcimento do pretenso dano ao erário”.
De todo o exposto, uma vez demonstrada não só a pertinência da ação, como também a gravidade dos atos de improbidade em questão, sobressai totalmente desarrazoada a alegação de litigância de má fé, argüida nos recursos de Advanir Alves Ferreira e Querino & Querino Ltda.
Todas as alegações dos autos foram sopesadas à exaustão pela sentença recorrida, conduzindo o magistrado à adequada decisão de procedência da ação e à aplicação das penas correspondentes (perda da função pública, multa, ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos) as quais devem ser mantidas, em razão de sua correspondência e proporcionalidade com a gravidade dos fatos e também em observância ao disposto nos artigos 1863, e 9424 do Código Civil, os quais foram oportunamente aplicados na sentença.
Nesse tocante, portanto, ratifico e transcrevo os termos da bem lançada sentença:
“É imputado aos réus a prática de atos de improbidade administrativa, dispostos na Lei 8.429/92, com a infração aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade impessoalidade e eficiência.
É indiscutível que o Poder Executivo possui competência para dispor sobre a organização e funcionamento de suas atividades específicas. No entanto, quando a organização de seus serviços - como por exemplo, o contrato de licitação - o Poder Executivo, como todos os entes da Administração Pública, deve observar estritamente os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência, pois ao contrário do que acontece com o particular, o agente público cuida do patrimônio alheio, isto é, pertencente a toda a coletividade, respondendo pela conduta que venha a ferir tais princípios.
Assim, os atos praticados pelos réus são incompatíveis com o interesse público, na medida em que lesaram o patrimônio público.
Como bem ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a moralidade é objetiva, portanto, para se saber se o ato é regido pela honestidade: “não é preciso na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, a boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige a proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos á coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a administração é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda e mordomia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrativa. Na aferição da moralidade é essencial o princípio da razoabilidade...” (Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 2001. P. 155) (grifos).
Desta feita, pelo que consta nos autos, tem-se nítida a conduta ímproba dos réus, pois usando de meios ilegais, usaram da máquina pública para auferirem vantagens pessoais, ferindo os princípios que regem a administração pública, causando conseqüentemente, danos ao erário público, o que será analisado individualizando-se a conduta de cada réu e seus respectivos atos de improbidade.
Discute-se no presente caso a responsabilidade por atos de improbidade administrativa, praticados por pessoas que exercem cargos públicos e também por pessoas físicas e jurídicas que não exercem cargos públicos.
Os atos de improbidade administrativa estão delineados no Capítulo II, Seção II e III da Lei 8.429/92, dentre os quais qualifica-se como ato ímprobo “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício” ou “negar publicidade aos atos oficiais”, conforme artigo 11, inciso II e IV da mencionada Lei.
Verifica-se que deixando de efetuar a publicação do relatório das despesas realizadas com propaganda e publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas da Administração direta e indireta (certidão às fls. 452), o réu Jairo Morais Gianoto infringiu o artigo 37, caput, da Constituição Federal e artigo 11, incisos II e IV da Lei 8.429/92, inclusive os princípios da Administração Pública, constantes do caput do mesmo artigo.
Saliente-se que o artigo 27, § 2 º da Constituição Estadual e o artigo 74, § 2º da Lei Orgânica do Município de Maringá também foram feridos, pois prevêem a publicação semestral de relatório das despesas realizadas com publicidade e propaganda, infringindo-se o princípio da legalidade.
Assim, resta comprovado que o réu Jairo Morais Gianoto praticou atos de improbidade administrativa, expostos no artigo 11, incisos II e IV da Lei 8.429/92, devendo ser aplicadas ao mesmo as cominações do art. 12, III da mesma lei.
Todos os réus qualificados na inicial, também praticaram atos irregulares nos procedimentos licitatórios nº 120/97 e nº 628/98, mais especificamente quando da execução dos contratos resultantes dos mencionados procedimentos, os quais configurariam atos de improbidade administrativa delineados nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92, e, portanto, todos tiveram participação na prática das irregularidades, devendo ser responsabilizados por tais condutas.
Os procedimentos licitatórios (nº 120/97 e 628/98) realizados pelo Município de Maringá, visavam a seleção de empresas para prestar serviços de publicidade e propaganda dos atos, programas, obras e serviços do Município de Maringá.
Licitação é procedimento administrativo através do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse e possui dupla finalidade: obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratantes, devendo sempre respeitar os princípios que a regem.
Assim, por meio de licitação, busca-se igualar aqueles que irão contratar com a Administração Pública e esta seleciona a proposta mais vantajosa, com o objetivo de preservar o erário público, protegendo-se contra eventuais superfaturamentos.
Os procedimentos licitatórios (nº 120/97 e nº 628/98), em si, não apresentam irregularidades, entretanto, não é o que se verifica com relação à execução dos contratos, pois realizadas as licitações e contratadas as respectivas empresas vencedoras, houve estornos parciais, para o Município de Maringá, dos valores pagos às empresas vencedoras, com o objetivo de propiciar, através do representante e servidores do Município, o pagamento daqueles que efetivamente fizeram as publicações das matérias, violando princípios da Administração Pública.
O primeiro procedimento licitatório (nº 120/97), vencido pela empresa TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., representada pelo sócio proprietário ÉZIO COELHO RIBEIRETE, do qual resultou contrato nº 024/97 (fls. 524-529), ficando estabelecido o pagamento do montante de R$ 794.000,00 (setecentos e noventa e quatro mil reais) pela prestação dos serviços de publicidade e propaganda. No entanto, pelo que consta dos autos a ré não cumpriu o contrato na forma pactuada, pois foi contratada para executar, sozinha, o serviço de publicidade e propaganda do Município de Maringá e não o fez.
A inexecução parcial do contrato em virtude do desvio da finalidade da licitação, pactuada entre a empresa vencedora e os agentes públicos, verifica-se através das declarações do servidor HENRI JEAN VIANA (fls. 462-465/479-480), por meio das publicações juntadas (fls. 11.943-12.000), pois estão assinadas pela Assessoria de Imprensa do Município, donde se conclui que o servidores estavam realizando, serviço de publicidade para o qual havia sido contratada a empresa TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., e pelo estorno da quantia de R$ 341.600,00 (trezentos e quarenta e um mil e seiscentos reais), solicitado pelo Assessor de Imprensa HENRI JEAN VIANA (fls. 743), com anuência dos servidores ARNALDO ROMUALDO MARTINS e ADVANIR ALVES FERREIRA (fls. 1817, 1838, 1846-1848, 1852). Quantia esta que fazia parte do montante total (R$ 794.000,00) pago à mesma para execução do contrato, sendo parte daquele valor destinado ao pagamento das empresas que foram contratadas de forma irregular (fls. 9001-9110/9201-9314) pelo então prefeito Jairo M. Gianoto, para prestar os serviços de publicidade.
Impende salientar que mesmo que tivesse havido autorização da empresa TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA. para estornar o valor acima mencionado, o Município de Maringá não poderia tê-lo feito e muito menos pago veículos de comunicação, que além de não terem participado da licitação, não realizaram os trabalhos jornalísticos, pois como declara o servidor público HENRI JEAN VIANA (fls. 462-465/479-480) e constata-se das publicações constantes nos autos, quem realizava o referido trabalho era a Assessoria de Imprensa do Município de Maringá.
As Editoras Central Ltda. (de propriedade de Franklin Viera da Silva) e Setentrião Ltda (de propriedade de Verdelírio Aparecido Barbosa), contratadas de forma direta pelo então representante do Município, JAIRO M. GIANOTO, recebiam mensalmente, a quantia de R$ 11.000,00 (onze mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais), respectivamente (fls. 456-458), cada uma, pela divulgação de matérias feitas pela Assessoria de Imprensa do Município de Maringá, das quais muitas eram vinculadas à propaganda pessoal do réu JAIRO M. GIANOTO e outras eram matérias informativas, cuja publicação seria do interesse dos veículos de comunicação sem a necessidade de pagamento pelas mesmas.
Desta feita, verifica-se que os réus, JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO-ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., ÉZIO COELHO RIBEIRETE, EDITORA CENTRAL LTDA., FRANKLIN VIEIRA DA SILVA, EDITORA SETENTRIÃO LTDA e VEDERLÍRIO APARECIDO BARBOSA, praticaram atos de improbidade administrativa delineados no art. 10, caput, incisos VIII e IX do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, sujeitando-se às cominações do art. 12, II”.
Confirma-se, pois, a sentença recorrida quanto à procedência da ação no tocante ao reconhecimento de todos os atos de improbidade perpetrados, inclusive no que respeita à aplicação das penas correspondentes, as quais, como já enfatizado, devem incidir na forma proposta pela sentença, em razão da gravidade dos fatos.
Há, no entanto, alguns pequenos ajustes a fazer, os quais importarão em alterações parciais da sentença. Nesse mister, imperiosa a especificação da responsabilidade de cada um dos réus nos atos de improbidade administrativa, assim delineados:
1) Da omissão do prefeito Jairo Morais Gianoto em publicar o relatório com as despesas de publicidade e propaganda:
Como se enfatizou alhures, a publicação semestral do relatório de despesas com publicidade e propaganda era dever de ofício e exclusivo do prefeito. Sua omissão importou em violação ao artigo 37, caput, da Constituição da República, artigo 27, caput e § 2º, da Constituição Estadual e artigo 74, § 2º, da Lei Orgânica do Município de Maringá, caracterizando os atos de improbidade capitulados no artigo 115, incisos II6 e IV7, da lei de improbidade (Lei nº 8.429/92) e incidindo na sanção prevista no artigo 128, III9 da mesma lei.
2) Das irregularidades na contratação, execução e pagamento dos serviços contratados com as empresas Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. (contrato nº 24/97) e Querino e Querino Ltda. (contrato nº 84/98).
Nesse tocante, foram aferidas as seguintes irregularidades:
a) dos estornos irregulares:
A ultimação dos irregulares estornos dos empenhos teve a participação do então prefeito Jairo Morais Gianoto (na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal), Henri Jean Viana (então assessor de imprensa, que solicitou os estornos), Arnaldo Romualdo Martins (então chefe de gabinete do Prefeito, que anuiu com os pedidos) e, Advanir Alves Ferreira (então Secretário da Administração Municipal, o qual detinha a competência para autorizar as despesas municipais);
b) do desvio dos valores estornados para o pagamento de empresas contratadas direta e irregularmente - Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.-, as quais recebiam do município, respectivamente, valores mensais de R$11.000,00 e R$8.000,00:
Aqui, exsurge a responsabilidade do réu e recorrente prefeito Jairo Morais Gianoto (na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal), Henri Jean Viana (assessor de imprensa); Editora Central Ltda. (empresa diretamente beneficiada com o ato de improbidade); Franklin Vieira (na qualidade de representante legal da Editora Central Ltda.); Editora Setentrião Ltda. (empresa diretamente beneficiada com o ato de improbidade); Verdelírio Aparecido Barbosa (representante legal da Editora Setentrião Ltda.) e, Advanir Alves Ferreira (então Secretário da Administração Municipal, o qual detinha a competência para autorizar as despesas municipais);
c) das irregularidades no segundo aditivo contratual firmado com a empresa Querino e Querino Ltda., consubstanciadas na impossibilidade de avença quanto a prorrogação contratual e no injustificado acréscimo no valor do contrato original em 25%.
Nesse tocante, sobressaem as responsabilidades do então prefeito Jairo Morais Gianoto (na qualidade de Chefe do Poder Executivo Municipal e subscritor do aditivo contratual); Arnaldo Romualdo Martins (então chefe de gabinete do Prefeito, subscritor do aditivo contratual, juntamente com o então prefeito); Querino e Querino Ltda. (empresa beneficiada com o ato de improbidade); Paulo Sérgio Querino (representante legal da Querino e Querino Ltda. e subscritor do aditivo contratual, juntamente com o prefeito e Arnaldo Romualdo Martins) e, Advanir Alves Ferreira (então Secretário da Administração Municipal, o qual detinha a competência para autorizar as despesas municipais).
Em relação a tais irregularidades, houve violação, pelos réus e recorrentes, aos princípios administrativos da legalidade, moralidade e lealdade às instituições e artigos 1010, incisos II11 e VIII12 e 11, caput13, da Lei nº 8.429/92.
3) as matérias veiculadas pelas empresas contratadas diretamente eram dirigidas principalmente para a promoção pessoal do prefeito Jairo Morais Gianoto.
Nesse aspecto, responsabilizados devem ser todos os que participaram ou contribuíram para a irregular divulgação das matérias voltadas à promoção pessoal do alcaide, a saber: o prefeito Jairo Morais Gianoto, beneficiado direto das matérias veiculadas; Henri Jean Viana (assessor de imprensa), o qual encaminhava as matérias às empresas contratadas, para divulgação e, as Editoras Central Ltda. e Setentrião Ltda. e seus respectivos representantes legais, porquanto foram tais veículos de comunicação os responsáveis pela publicação.
No entanto, unicamente em relação a esse ato de improbidade, deve ser afastada a condenação dos réus Arnaldo Romualdo Martins e Advanir Alves Ferreira, tal como postulam em seus recursos.
Com efeito, não se vislumbra em que teriam os réus, na qualidade de Chefe deGabinete do prefeito e Secretário da Administração do Município, respectivamente, participado do ato de improbidade em questão, que versa, exclusivamente, acerca das matérias veiculadas em prol da pessoa do prefeito. Não há, aqui, qualquer nexo de causalidade entre as funções por eles desempenhadas e o referido ato de improbidade, circunstância que impõe o acolhimento dos recursos de ambos exclusivamente nesse tocante, ou seja, para afastar suas condenações pelo ato de improbidade relativo às publicações voltadas à promoção pessoal do alcaide.
Além desse tópico, há mais um a merecer alteração na sentença. É o que se refere ao valor da condenação.
Com efeito, assim dispôs a sentença no tocante aos valores a serem restituídos ao erário público:
“Ante o exposto julgo procedente o pedido formulado pelo autor, excluo o Município de Maringá do pólo passivo da ação, mantenho a indisponibilidade dos bens dos réus até ressarcimento integral dos prejuízos causados ao patrimônio público, declaro a nulidade do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98 e condeno os réus:
a- JAIRO M. GIANOTO, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, II e IV, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus ARNALDO ROMUALDO MARTINS, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensuradas em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e ADVANIR ALVES FERREIRA; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
b- HENRI JEAN VIANA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensuradas em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e ADVANIR ALVES FERREIRA; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
c- ARNALDO ROMUALDO MARTINS, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, II e IV, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ADVANIR ALVES FERREIRA, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ADVANIR ALVES FERREIRA, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensurados em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA e ADVANIR ALVES FERREIRA; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
d- ADVANIR ALVES FERREIRA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e inciso I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, perda da função pública (se ainda a estiver exercendo) e multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida quando era agente público; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA. e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos com o Contrato nº. 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, QUERINO E QUERINO LTDA. e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos das contratações diretas, mensurados em R$138.245,17 (cento e trinta e oito mil, duzentos e quarenta e cinco reais e dezessete centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA e ARNALDO ROMUALDO MARTINS; e por fim, à suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
e- TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e ÉZIO COELHO RIBEIRETE; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
f- ÉZIO COELHO RIBEIRETE, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 024/97, mensurados em R$274.240,71 (duzentos e setenta e quatro mil, duzentos e quarenta reais e setenta e um centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e TAO- ASSESSORIA EM COMUNICAÇÕES LTDA.., suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
g- QUERINO E QUERINO LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e PAULO SÉRGIO QUERINO; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e PAULO SÉRGIO QUERINO; por fim, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
h- PAULO SÉRGIO QUIRINO, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, III da referida Lei, quais sejam, ressarcimento, integral, ao erário público por danos, advindos com o Contrato nº 084/98, mensurados em R$517.829,12 (quinhentos e dezessete mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e QUERINO E QUERINO LTDA.; ressarcir, integralmente, o erário público por danos, advindos da celebração do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, mensurados em R$1.173.623,75 (um milhão, cento e setenta e três mil, seiscentos e vinte e três reais e setenta e cinco centavos), em solidariedade com os réus JAIRO MORAIS GIANOTO, ARNALDO ROMUALDO MARTINS e QUERINO E QUERINO LTDA.; por fim, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
i- EDITORA CENTRAL LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$174.397,54 (cento e setenta e quatro mil, trezentos e noventa e sete reais e cinqüenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e FRANKLIN VIEIRA DA SILVA.; ressarcimento da quantia de R$ 315.343,59 (trezentos e quinze mil, trezentos e quarenta três reais e cinqüenta e nove centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e FRANKLIN VIEIRA DA SILVA; ressarcimento da quantia de R$ 62.190,64 (sessenta e dois mil, cento e noventa reais e sessenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e FRANKLIN VIEIRA DA SILVA; por fim, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
j- FRANKLIN VIEIRA DA SILVA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$174.397,54 (cento e setenta e quatro mil, trezentos e noventa e sete reais e cinqüenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA CENTRAL LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 315.343,59 (trezentos e quinze mil, trezentos e quarenta três reais e cinqüenta e nove centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e EDITORA CENTRAL LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 62.190,64 (sessenta e dois mil, cento e noventa reais e sessenta e quatro centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA CENTRAL LTDA.; por fim, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
l- EDITORA SETENTRIÃO LTDA., pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$99.843,17 (noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e três reais e dezessete centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA.; ressarcimento da quantia de R$ 202.485,53 (duzentos e dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA; ressarcimento da quantia de R$ 76.054,53 (setenta e seis mil, cinqüenta e quatro reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA; por fim, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
m- VERDELÍRIO APARECIDO BARBOSA, pela infringência ao artigo 37, caput, da CF c.c. art. 10, caput e incisos VIII e IX, e art. 11, caput e incisos I, da Lei 8.429/92, às cominações previstas no art. 12, II e III da referida Lei, é responsável pelo ressarcimento da quantia de R$99.843,17 (noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e três reais e dezessete centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA SETENTRIÃO LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 202.485,53 (duzentos e dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA, PAULO SÉRGIO QUIRINO e EDITORA SETENTRIÃO LTDA.; ressarcimento da quantia de R$ 76.054,53 (setenta e seis mil, cinqüenta e quatro reais e cinqüenta e três centavos), - obrigação solidária com os demais réus JAIRO M. GIANOTO, HENRI JEAN VIANA, ARNALDO ROMUALDO MARTINS, ADVANIR ALVES FERREIRA e EDITORA SETENTRIÃO LTDA; por fim, suspensão dos direitos políticos por período de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (art. 12, II da Lei 8429/92).
Determino que os valores das condenações acima, sejam corrigidos monetariamente pelo INPC apurado pelo IBGE por ser o índice oficial que melhor reflete os índices inflacionários, com aplicação de juros moratórios à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, ambos incidentes desde o evento danoso, conforme Súmula 54 do STJ.
Condeno os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor total da condenação, conforme § 3º do art. 20 do CPC”.
Como se vê, ao reconhecer as improbidades administrativas perpetradas pelos réus, ora recorrentes, o julgador monocrático declarou a nulidade do Segundo Aditivo ao Contrato nº 084/98, firmado com a empresa Querino & Querino Ltda. e condenou os réus, em solidariedade, ao pagamento dos valores correspondentes aos contratos de nºs 24/97 e 84/98, firmados, respectivamente, por Tao - Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino e Querino Ltda., além dos valores correspondentes ao 2º aditivo contratual firmado com Querino & Querino Ltda. e, ainda, aos correspondentes às irregulares contratações diretas.
Sucede que, com a devida vênia, a apuração dos prejuízos sofridos pelo erário, com vistas ao correspondente e justo ressarcimento, não se revela tão-somente pela soma daqueles valores.
É imperioso que se faça uma aferição precisa do quanto cada um dos envolvidos, com suas ações ou omissões, contribuiu, direta ou indiretamente, para os prejuízos patrimoniais causados ao ente público, especialmente considerando que há indicativos nos autos de que ao menos parte dos serviços contratados em razão dos procedimentos licitatórios instaurados foram executados pelas empresas Tao-Assessoria em Comunicações Ltda. e Querino & Querino Ltda. É o que sugerem vários documentos colacionados em diversos volumes dos autos, onde constam registros de pagamentos efetuados, os quais, segundo aduzem as empresas apelantes, voltaram-se para a efetivação dos serviços objetos das licitações. Há, além disso, indicativos de procedimentos adotados pelas referidas empresas com vistas à realização de tais serviços, a exemplo do que se vê das planilhas acostadas pela empresa Querino & Querino em seu recurso de apelação (fs.15033/15054).
Por outro lado, remanesce dúvida se todas as matérias jornalísticas publicadas pelas empresas irregularmente contratadas pela municipalidade (Editora Central Ltda. e Editora Setentrião Ltda.), voltaram-se exclusivamente para o fim de promover a pessoa do prefeito Jairo Morais Gianoto ou se ao menos parte delas teve alguma conotação informativa dos interesses institucionais do Município, o que, de rigor, importaria na efetiva contraprestação pecuniária pela execução de tais serviços, ainda que oriundos de irregular contratação.
Com efeito, não haveria justiça condenar as empresas que participaram das licitações por todos os valores contratuais quando há indícios nos autos de que ao menos parte dos serviços objeto das licitações foram por elas executados. Idêntico raciocínio deve ser aplicado em relação às empresas contratadas diretamente. Deve haver a correspondente compensação por serviços que tenham sido por elas efetivamente prestados.
Nesse mister, traz-se à baila o disposto no parágrafo único do artigo 59, da Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93), que dispõe acerca dos efeitos que opera a declaração de nulidade do contrato administrativo:
“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.
O escopo da norma se descortina, mais uma vez, nas precisas palavras do professor Marçal Justen Filho:
“A eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar prestação em benefício do Estado não legitima o enriquecimento sem causa. Caberá a restituição do equivalente ao que o particular executou em prol do Estado. (...)
O legislador brasileiro efetivou opção clara pelas soluções compatíveis com um Estado Democrático de Direito. Além de todas as determinações atinentes à responsabilização civil do Estado, consagrou-se a disciplina específica do parágrafo único do art. 59 para a contratação administrativa inválida. Daí se segue que a invalidação, por nulidade absoluta, de qualquer ajuste de vontades entre Administração e particular gerará efeitos retroativos, mas isso não significará o puro e simples desfazimento de atos. Será imperioso produzir a compensação patrimonial para o particular, sendo-lhe garantido o direito de haver tudo aquilo que pelo ajuste lhe fora assegurado e, ainda mais, a indenização por todos os prejuízos que houver sofrido” .
Não se olvida que a declaração de nulidade constante da sentença somente atingiu o segundo aditivo contratual firmado com a empresa Querino & Querino Ltda, o que impõe a aplicação da aludida norma somente em relação a ele.
Mas, em que pese não ter havido declaração judicial de nulidade em relação aos demais contratos, tem aplicação, em relação a eles, o disposto no artigo 884, caput, do Código Civil que, ao versar sobre o capítulo relativo ao enriquecimento sem causa, assim estabelece:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.
Os aludidos dispositivos legais (artigo 59 da Lei nº 8.666/93 e artigo 884, caput, do Código Civil) aplicam-se à situação dos autos. Deve, repita-se, haver a correspondente contraprestação pecuniária pelos serviços que tiverem sido prestados pelas empresas rés.
Em situações similares a dos autos assim decidiu este Tribunal. Quando do julgamento da Apelação Cível nº 336566-2, também oriunda da 4ª Vara Cível de Maringá, a 4ª Câmara Cível, através de voto da Desembargadora Anny Mary Kuss, assim assentou:
“Inegável que em um Estado Democrático de Direito a Administração Pública responde pelos efeitos danosos derivados de sua atuação, ainda que este atuar imediato decorra de uma sua prerrogativa, como o é a invalidação dos atos nulos”.
De mesmo teor o contido na Apelação Cível nº 275824-5 (9ª Câmara Cível), através da qual o relator, Des. Macedo Pacheco, em transcrição de lição de Hely Lopes Meirelles, destacou:
“’(...) mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não como fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas, sim, no dever moral e legal (art. 59, parágrafo único) de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento’(Direito Administrativo Brasileiro, 25 ed., São Paulo; Malheiros, 2000, p. 221/222)”.
Colho, por fim, a decisão dos Embargos de Declaração nº 65466-6/01 (acórdão nº 17535, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira):
“A decretação da nulidade do contrato administrativo tem o condão de reconstituir a situação que existia antes da sua lavratura. Logo, o contratante que forneceu equipamentos ou serviços à Administração Pública deve ser ressarcido”.
E como deve ser procedida a apuração de tais valores?
Nenhuma outra opção existe senão a liquidação por artigos, nos termos do disposto no artigo 475-E, do Código de Processo Civil e segundo, aliás, postulou o Ministério Público às fs. 150, 151, 153, 154 e 155 da petição inicial (vol. 01 - itens 6.61, 6.6.1.3, 6.7.1 e 6.7.1.4). Dispõe o referido artigo:
“Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo”.
Costa Machado ensina que a liquidação por artigos “... é a fase que permite a complementação da sentença proferida no processo de conhecimento condenatório, cujo escopo é identicamente o alcance da definição do quantum debeatur de uma obrigação reconhecida judicialmente, mas que se desenvolve mediante atividade probatória das partes, dada a não-discussão anterior dos fatos concernentes à definição quantitativa da condenação”(“Código de Processo Civil Interpretado e Anotado”; ed. Manole; 2006, pág. 870).
Essa, aliás, foi a solução encontrada pelos Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio Grande do Sul, quando do julgamento, respectivamente, da Apelação Cível com Revisão nº 6595365/5-00, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Guerrieri Rezende e, Embargos de Declaração nº 70016664526, 21ª Câmara Cível - Regime de Exceção, relatora Desembargadora Leila Vani Pandolfo Machado, ambos também versando sobre valores condenatórios a serem apurados em liquidação de sentença por atos de improbidade administrativa.
Nesse último, através da transcrição do acórdão embargado, assim anotou a relatora:
“Por fim, expressou o acórdão na fl. 1.467: ‘Evidente que o montante dos prejuízos ao erário será apurado em liquidação de sentença, estabelecendo-se, então, em instrução específica, o real valor da lesão ao Município de Estação’.
Será, portanto, a instrução em liquidação por artigos, que se faz necessária, nos termos do artigo 608 do CPC, que definirá o real valor dos danos ao erário”.
De fato, tal qual como se destacou no preâmbulo desta decisão, uma apuração segura dos reais prejuízos financeiros sofridos pelo erário público, na situação dos autos, só pode ser alcançada através da dedução dos valores correspondentes aos serviços efetivamente prestados pelas empresas contratadas, diretamente ou pelos procedimentos licitatórios. Do contrário, estar-se-ia autorizando o enriquecimento sem causa da entidade pública. E tal somente pode ser feito num procedimento de liquidação de sentença, através da alegação e prova de fatos novos tendentes à apuração do efetivo valor da condenação. É preciso que as partes debatam e produzam prova nesse sentido.
Deve-se, assim, pelo procedimento de liquidação por artigos, ser aferido, com exatidão, o valor dos prejuízos patrimoniais sofridos pelo município de Maringá, através da dedução dos valores que representem os serviços de publicidade efetivamente prestados, quer pelas empresas que participaram dos procedimentos licitatórios, quer pelas empresas contratadas diretamente. E, uma vez apurado o “quantum”, devem osréus e recorrentes ser condenados em solidariedade, nos termos dos artigos 18614, e 94215 do Código Civil, tal como consignou a sentença.
Por tais fundamentos e, acolhendo em parte o profícuo parecer do Promotor de Justiça em 2º grau, Antônio Carlos Paula da Silva, voto pela manutenção parcial da r. sentença recorrida, da lavra do insigne Juiz Alexandre Kozechen, por seus judiciosos e bem lançados fundamentos.
No entanto, por não vislumbrar a prática de ato de improbidade, acolho em parte os recursos manifestados por Arnaldo Romualdo Martins e Advanir Alves Ferreira, para o fim de afastar a condenação de ambos nas penas capituladas na lei de improbidade no que se refere ao ato de publicação das matérias veiculadas pelas Editoras Central Ltda. e Setentrião Ltda. com vistas à promoção pessoal do réu Jairo Morais Gianoto.
Ainda, voto pelo acolhimento parcial de todos os recursos manifestados para o fim de remeter a apuração do valor da condenação correspondente aos prejuízos ao erário público para a fase de liquidação por artigos, nos termos do artigo 475-E, do Código de Processo Civil, mantendo-se, no mais, a sentença recorrida, inclusive no que respeita à condenação nas verbas de sucumbência (artigo 21, parágrafo único16, do Código de Processo Civil).
Ficam, pois, rejeitadas as alegações do recorrente Jairo Morais Gianoto quanto à impossibilidade do pagamento da verba honorária em favor do Ministério Público e, da pretendida minoração do seu valor.
O artigo 18 da lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85) assim dispõe:
“Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.
Como se vê, a lei de regência isenta o autor da ação civil pública do pagamento de honorários advocatícios, excetuada a hipótese de comprovada má-fé.
No entanto, ante o silêncio da lei, tal benesse não se estende aos réus da ação, conforme, aliás, decidiu a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 551.418-PR, rel. Min. Francisco Falcão:
“A isenção do artigo 18 da Lei 7.347/85 aplica-se unicamente à parte autora, não sendo aplicável à parte ré da ação civil pública”.
Vale dizer, na situação dos autos somente o Ministério Público, como autor da ação, está isento do pagamento de honorários advocatícios, privilégio de que não podem valer-se os réus, ora recorrentes. Eles devem responder pelas custas e também pela verba honorária, porquanto saíram vencidos na maior parte da ação.
Ademais, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal e artigo 114, da Constituição Estadual, tem o Ministério Público, como função institucional, “... a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Assim, como guardião dos interesses públicos, necessita o Ministério Público de recursos financeiros para fomenta-los.
Por isso, os honorários advocatícios que recebe em razão de sucumbência em processos judiciais são revertidos para o “Fundo Especial do Ministério Público do Paraná”, com o fim de compor o acervo de bens e valores que o integram. É o que estabelecem os artigos 2º e 3º da Lei nº 12.241/98 (criadora do referido fundo), incisos IV e XV, respectivamente:
“Art. 2º. O Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná tem por finalidade suprir o Ministério Público com os recursos financeiros necessários para fazer face às despesas com:
(...)
IV - elaboração e execução de programas e projetos de atuação para implementar sua política institucional, inclusive, nas áreas de proteção dos direitos do idoso, defesa da pessoa portadora de deficiência e defesa da infância e juventude;
Art. 3º. Constituem-se receitas do Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná:
(...)
XV - receita de honorários decorrentes da sucumbência concedida ao Ministério Público em procedimentos judiciais;”.
Este Tribunal já assentou a possibilidade de percepção da verba honorária pelo Ministério Público, valendo menção os seguintes precedentes:
“Há possibilidade do percebimento dos honorários advocatícios pelo Ministério Público, hipótese esta com previsão na Constituição Estadual, artigo 118, inciso II, alínea “a”, e arraigada na Lei Estadual nº 12.241, de 28 de julho de 1998, que criou o Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná”. (acórdão nº 5711, 2ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira);
“(...) não procedem os argumentos deduzidos em torno da impossibilidade de recebimento de honorários advocatícios por parte do Ministério Público, haja vista a previsão na Constituição Estadual, em seu art. 118, II, a, e Lei Estadual nº 12241/98, que criou o Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná.
Com efeito, tal verba não é recebida pelo Promotor de Justiça, autor da ação civil pública e, sim, recolhida ao Estado, com renda eventual, à conta da Procuradoria Geral da Justiça, para o aperfeiçoamento de seus equipamentos e integrantes” (decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento nº 392537-3, 3ª Câmara Cível Suplementar, rel. Juiz José Sebastião Fagundes Cunha).;
“(...) nas ações civis públicas só há que se falar em condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais quando comprovada a má-fé do Autor, no caso, o Ministério Público, que restou vencedor na demanda.
Assim, é devida a condenação dos Apelantes ao pagamento de honorários advocatícios ao Ministério Público uma vez que se enquadram no pólo passivo da demanda e restaram condenados.
Além disso, tais honorários são igualmente devidos pois não são destinados aos membros do ministério Público, mas sim “recolhidos ao Estado, como renda eventual à conta da Procuradoria-Geral de Justiça, para seu aperfeiçoamento, o de seus integrantes e de seus equipamentos;” (art. 118, inc. II, alínea “a”, da CE”) - acórdão nº 7450, 5ª Câmara Cível, rel. Des. Leonel Cunha.
Igualmente não merece alteração a sentença no tocante ao percentual da verba honorária. Os 10% arbitrados sobre o valor da condenação revelam-se justos e adequados, especialmente considerando a grande complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelo autor da ação.
Posto isso, acordam os Magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos, ficando vencida a Desembargadora Dulce Maria Cecconi no que respeita à alegação de cerceamento de defesa e, quanto ao mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial a todos os recursos, nos termos do voto do relator.
Participaram do julgamento o Juiz de Direito Substituto em 2º grau Sérgio Rolanski (Revisor) e a Desembargadora Dulce Maria Cecconi (Presidente), os quais declaram votos em separado.
Curitiba, 17 de novembro de 2008.
Edgard Fernando Barbosa - Relator
Sérgio Rolanski - Revisor, com declaração de voto em separado
Dulce Maria Cecconi - Presidente, com declaração de voto em separado
1 Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
2 Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhes as alegações.
3 Código Civil. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
4 Código Civil. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
5 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
6 II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
7 IV - negar publicidade aos atos oficiais;
8 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
9 III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
10 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
11 II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
12 VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
13 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
14 Código Civil. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
15 Código Civil. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
16 Art. 21 (...)
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
posted by Editor at 08:14
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