Apelação cível - ISS de concessão de rodovia
2ª CAMARA CIVEL - APELAÇÃO CÍVEL N° 534721-9, DA 3ª VARA CIVEL DA COMARCA DE MARINGÁ.
APELANTE 1: MUNICIPIO DE MARIALVA.
APELANTE 2: RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A.
APELANTE 3: MUNICIPIO DE MANDAGUARI.
APELANTE 4: MINISTÉRIO PÚBLICO.
APELADOS: MUNICIPIO DE MARIALVA.
RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A.
MUNICIPIO DE MANDAGUARI.
MINISTÉRIO PÚBLICO.
RELATOR: JUIZ MARCO ANTONIO MASSANEIRO.
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONCESSÃO DE RODOVIAS - DÚVIDA RAZOÁVEL QUE DECORRE DA DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DE TEXTO LEGAL - POSSIBILIDADE - FORMA DE PARTIÇÃO DO TRIBUTO - MUNICÍPIOS COM TRECHOS CONCESSIONADOS EM SEU TERRITÓRIO - PAGAMENTO PROPORCIONAL A EXTENSÃO DO TRECHO - EXISTÊNCIA DE PRAÇA DE PEDÁGIO - ACRÉSCIMO DE COTA PARTE - IMPOSSIBILIDADE - REGRA NÃO RECEPCIONADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/03 - LEI NOVA QUE DISCIPLINA INTEIRAMENTE A MESMA SITUAÇÃO JURÍDICA - REVOGAÇÃO EXPRESSA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - VIABILIDADE - RECURSOS 1, 2 E 3 PARCIALMENTE PROVIDOS - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 534721-9 da 3ª Vara Cível da Comarca de Maringá, em que são Apelantes os MUNICÍPIOS DE MARIALVA E MANDAGUARI, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ e RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A e Apelados OS MESMOS.
I - RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelos Municípios de Marialva e Mandaguari, pelo Ministério Público do Paraná e pela concessionária Rodovias integradas do Paraná S/A em face da sentença (fls. 1220/1236) proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível da Comarca de Maringá que, nos autos de Ação de Consignação em pagamento julgou procedente o pedido de consignação em valores referentes ao ISS, relativo ao serviço de exploração de rodovias concessionadas.
Irresignado com a R. sentença, interpôs o apelante 1 - MUNICÍPIO DE MARIALVA - o presente recurso de (fls. 1.275/1.288) alegando que:a) falta competência aos municípios de exigirem o ISSQN dos serviços não executados em seus limites territoriais. b) a cobrança de impostos só pode ser realizada apenas as rodovias que já tenham posto de pedágio. c) os honorários advocatícios devem ser arcados por todos os réus. O apelante 2 - RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ- interpôs o recurso (fls.1.289/1.298) pugnando pela majoração do valor arbitrado dos honorários de sucumbência. O apelante 3 - MUNICÍPIO DE MANDAGUARI - fundamentou seu inconformismo nos mesmos argumentos do primeiro apelo (fls. 1.314/1.325). O apelante 4 - MINISTÉRIO PÚBLICO - interpôs o recurso (fls. 1.391/1.405) alegando a) nulidade da sentença ante a ausência de análise de preliminar invocada pelo apelante em sede de sua manifestação; b) reforma nos fundamentos da autora, pois esta questiona as leis municipais e assim deveria ter formulado; c) que os depósitos só poderiam ter sido realizados se declaradas inconstitucionais as leis municipais, requerendo ao final a declaração de extinção do feito nos termos do art. 267, I e VI do CPC.
Apresentadas as contra-razões pela apelada RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ (fls.1.414/1.426), esta rebateu os argumentos dos recursos 1 e 3, e pleiteou que todos os integrantes do pólo passivo devem arcar com os honorários de sucumbência, sendo que estes honorários deverão ser abatidos dos depósitos realizados, ao apelo IV pleiteou que a demanda está de acordo com o art. 898 CPC, sendo assim não sustenta outra tese além da consignação, alegando que a discussão não envolve matéria constitucional.
Intimadas as partes para contra-razoar o recurso 2, o respectivo prazo transcorreu in albis.
Instada a Procuradoria Geral de Justiça, esta em parecer lançado às fls. 1.471/1.494 da lavra do Dr. Chede Mamédio Bark opinou pelo improvimento dos apelos.
Regularmente processado o recurso, os autos foram distribuídos a esta 2 ª Câmara Cível, para o julgamento.
É o relatório.
II - VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
Os recursos manejados merecem conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos, como os extrínsecos.
DO RECURSO MINISTERIAL- APELANTE 4:
Não obstante a fundamentação invocada pela diligente representante ministerial nas razões recursais de fls. 1.391/1.405, após a detida análise dos elementos trazidos ao feito a conclusão a que se chega é de que falta-lhe razão quando entende que a demanda deve ser extinta por inadequação entre o pedido e a causa de pedir, uma vez que havendo inconstitucionalidade nas leis municipais que disciplinam o recolhimento do ISS, deveria a autora ajuizar a respectiva ação contra cada uma das leis, no foro adequado e não simplesmente consignar o valor que entende devido.
Ocorre que malgrado tal argumentação, o que se infere dos autos é que, embora tenha a autora tecido comentários no curso da inicial e de outras peças encartadas ao feito acerca das leis municipais que foram editadas após a publicação da Lei Complementar 116/2003, para a ela se adequar, é certo que o fundamento principal da demanda não é a eventual inconstitucionalidade de tais leis frente à Lei Complementar e sim a razoável dúvida que emana da interpretação que foi adotada por cada um dos requeridos, em relação ao disposto na própria Lei que disciplinou a cobrança do ISS sobre a prestação de serviços de concessão de rodovias, posto que consta claramente na inicial a consideração de que havia divergência quanto a interpretação de dispositivos da nova lei em confronto com a legislação que anteriormente regulamentava a matéria, notadamente no aspecto da forma de partição do valor do tributo apurado entre os municípios onde ocorria o fato gerador do imposto.
Ora de tal situação se vê que a dúvida exposta pela requerente é razoável e passível de ensejar o ajuizamento da consignatória, onde o judiciário é chamado a decidir, diante do caso concreto, qual o valor que cabe a cada um dos municípios cortados pela rodovia concessionada à autora, não havendo, portanto, qualquer questionamento quanto a eventual constitucionalidade das leis municipais que disciplinaram a cobrança do tributo.
É relevante considerar ainda que nos termos da petição inicial que delimitou o âmbito da controvérsia, a autora esclareceu que o valor que estava sendo consignado não se refere ao total do tributo devido a cada um dos municípios requeridos e sim à parte que, em virtude da nova disposição legal acerca da matéria havia fundada dúvida quanto à sua repartição, e assim, para evitar que no futuro, pudesse vir a ser acionada judicialmente por ter efetuado pagamento a menor do que aquele que fosse entendido devido, buscou no judiciário a pretensão de ver dirimida a questão, sendo que diante do princípio da indeclinabilidade da jurisdição não há como o Estado-Juiz se furtar a apreciação de tal pretensão, dando-lhe adequada solução.
Deste modo não há como ser acolhida a tese adotada pela D. Promotora de Justiça, posto que a via eleita pela autora se mostra adequada a dirimir a dúvida razoável quanto à repartição dos valores a serem recolhidos, uma vez que inocorre questionamento direto em relação a constitucionalidade ou não das leis municipais que disciplinam o recolhimento do ISS e sim a divergência quanto à interpretação da aludida Lei Complementar 116, em confronto com as anteriores disposições regulamentares, motivos pelos quais entendo pelo desprovimento do apelo ministerial.
DOS RECURSOS DOS MUNICÍPIOS DE MARIALVA E MANDAGUARI:
Já no que se refere aos recursos manejados pelos municípios de Marialva e Mandaguari, que têm por objetivo modificação da decisão singular que determinou a adoção do critério de partição do tributo tendo como referência tão somente a extensão da rodovia concessionada no território do município arrecadador, afastando o diferencial antes estabelecido que favorecia os municípios onde estivessem situadas praças de cobrança de pedágio, a exemplo do recurso ministerial não podem ser acolhidos,posto que a sentença recorrida, também sob este aspecto deu adequada solução à questão posta em mesa, quando entendeu que as disposições trazidas com a Lei Complementar 116, alteraram a antiga disciplina acerca do tema, não recepcionando o disposto nos §§ 4.º, 5.º e 6.º, do art. 9.º do Decreto Lei n.º 406/68, acrescidos pela Lei Complementar n.º 100/99, inclusive justificando a não recepção pela flagrante incompatibilidade de tal dispositivo com o princípio da igualdade, que informa o direito constitucional brasileiro.
Primeiramente é de se ver que a acolhida da pretensão recursal dos municípios implicaria no reconhecimento da inconstitucionalidade do disposto no art. 3.º, § 2.º da Lei Complementar 116/03 que dispõe que no caso de rodovia concessionada considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada, por que tal dispositivo não teria atendido aos critérios constitucionais relativos a instituição de tributos pelos entes federados, contudo tal declaração pelo órgão fracionário esbarra na vedação contida na Súmula vinculante n.º 10 do STF que apresenta o seguinte enunciado:
VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.
Ou seja, a pretensão dos recorrentes em ver acolhida sua tese de inconstitucionalidade do aludido dispositivo, ou que ainda que não ocorra expressamente tal declaração, afaste sua incidência não poderia ser apreciada por este órgão julgador, posto que caso assim se desse estar-se-ia violando cláusula constitucional que prevê reserva de plenário para discussão e apreciação de tal matéria, devendo ocorrer remessa do recurso ao Órgão Especial deste Tribunal, nos termos do disposto no art. 206 do RITJPR, caso o órgão fracionário se inclinasse pelo reconhecimento da inconstitucionalidade arguida.
Contudo, ainda que assim não ocorresse, a pretensão recursal desmerece acolhida também no mérito, pois, da análise do que foi trazido aos autos tanto pelas partes quanto pelo D. julgador singular se conclui com certeza que a decisão arrostada deu a solução mais justa ao conflito ao determinar a adoção do critério da extensão da rodovia concessionada no território do município, como forma de cálculo do imposto devido a cada um destes, pois, de fato, caso acolhida a pretensão recursal, a conseqüência seria aquela prevista na sentença recorrida no trecho que ora peço vênia para transcrever:
“21. Ademais, ainda que realmente houvesse alguma inconstitucionalidade no art. 3.º, §2.º, da Lei Complementar n.º 116/03 por contemplar municípios diversos dos em que os serviços foram efetivamente prestados, o efeito do reconhecimento desta inconstitucionalidade não seria o pretendido pelos municípios onde se situam as praças de pedágio. É que esta inconstitucionalidade não se estenderia ao artigo 10 da Lei em foco, dispositivo este que expressamente revogou a Lei Complementar 110/03 (sic). Com a revogação expressa, a lei e tudo que foi por ela inovado estão definitivamente e irremediavelmente excluídos do ordenamento jurídico. Assim, ainda que inconstitucional o artigo 3.º, § 2.º, da Lei Complementar n.º 116/03, os §§ 4.º, 5.º e 6.º, da Lei Complementar n.º 100/99 não seriam repristinados. O que ocorreria, isto sim, seria uma espécie de vácuo legislativo, não havendo mais nenhuma norma que identificasse o sujeito ativo do tributo, o que, na prática, poderia inviabilizar sua cobrança por todos os municípios cortados pela rodovia, tivessem eles ou não em seu território praças de cobrança de pedágio.”
Em que pese o equívoco da redação que faz referência à Lei complementar n.º 110/03, diploma legal completamente estranho à matéria em apreço, e que na realidade foi publicado em 2.001, o trecho acima transcrito analisa com irretorquível acerto o ponto nodal da questão que é objeto da demanda, pois adota o entendimento de que tendo a Lei Complementar 116/03 regulamentado inteiramente o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, na forma de sua ementa, são de se considerar revogadas as anteriores disposições acerca do instituto, especialmente se for considerado que no seu art. 10 a nova Lei expressamente dispõe a revogação da Lei Complementar n.º 100, de 22 de dezembro de 1.999, que como se viu havia acrescentado ao art. 9.º do Decreto Lei 406/68 os parágrafos 4.º, 5.º e 6.º, que dispunham especificamente sobre a partição do imposto devido em razão dos serviços de concessão de rodovias, isto em decorrência não só do texto expresso da nova lei como também do disposto no art. 2.º, § 1.º do Dec.-Lei n.º 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), que apresenta a seguinte redação:
Art. 2.º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1.º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.
Ora se foi revogada a Lei que acrescentou tais dispositivos, é de se ver que estes também deixaram de ter vigência, especialmente se for considerado que a nova lei contém disposição distinta sobre o mesmo assunto, regulando-o, portanto, em sua integralidade.
Ou seja, se antes havia disposição legal prevendo que os municípios que tivessem instaladas em seu território praças de pedágio, teriam direito a uma parte maior do valor devido a título de ISS, com a inovação legal tal matéria recebeu nova disciplina na qual inocorre previsão de partição diferenciada sendo adotado como único critério a extensão da rodovia no território do município, e nenhum outro, não se podendo reconhecer a pretensão dos recorrentes de ser mantido o critério antes vigente, face a inovação legislativa ocorrida.
Sem a intenção de esgotar o tema mas tão somente com o intuito de reforçar os argumentos em favor da posição ora adotada, cumpre ressaltar que embora os recorrentes aleguem que a adoção do novo critério violaria princípio constitucional tributário, ao recolher imposto sobre serviço que não foi efetivamente executado no território do município beneficiado, tendo inclusive acostado às fls. 1.279 quadro onde descreve os serviços que seriam prestados somente nos locais onde existe praça de pedágio, no caso operação, monitoração e assistência aos usuários, é que se constata o equívoco conceitual em que inocorre o Município de Marialva ao entender que estes três tipos de serviços são prestados exclusivamente nos locais onde existe praça de pedágio, o que em absoluto não ocorre, pois todas aquelas atividades são prestadas ao longo do trecho concessionado notadamente os serviços de monitoração, com vigilância acerca de eventuais defeitos ou obstáculos na pista ou em seus equipamentos, e assistência aos usuários, que também ocorre fora das aludidas praças, sendo correto o entendimento adotado pelo julgador singular de que as praças de pedágio são tão somente postos de coleta da tarifa ou preço público, não se constituindo por si só em fator que justifique diferenciação da partição do tributo incidente.
Assim é de se ver que também sob este aspecto não se sustenta a pretensão dos municípios recorrentes, uma vez que o critério reconhecido na sentença, extensão do trecho no município afigura-se o mais justo, pois os serviços de conservação, manutenção, melhoramentos, operação, monitoração e assistência ao usuário, inerentes à concessão e remunerados pela tarifa que serve de base para o cálculo do tributo são prestados em toda a extensão do trecho da concessão, e, a princípio ocorrem em maior quantidade nos municípios que contam com um maior trecho, sendo, portanto tal critério aquele que melhor reflete a proporcionalidade do tributo.
De qualquer modo cumpre ressaltar que no decorrer das razões recursais apresentadas por ambos os municípios, que, aliás, são quase idênticas, não foi apontada expressamente qual o dispositivo ou princípio constitucional violado pela nova disposição legal que determinou a partição do tributo em questão, sendo que a assertiva de que esta com sua redação teria determinado o recolhimento de ISS a município em cujo território não teria ocorrido efetiva prestação de serviço, não se sustenta, nos termos da fundamentação acima, onde se demonstra que ocorre efetiva prestação ao longo de todo o trecho pedagiado, inclusive de serviços que pretensamente somente ocorreriam nas praças de recolhimento da tarifa.
Já em relação ao aspecto dos honorários advocatícios, também abordado nas apelações 1 e 3, em virtude da identidade com a matéria invocada no recurso manejado pela concessionária, este será analisado adiante juntamente com a apelação 2.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Se a decisão recorrida no que tange ao mérito da demanda deu a ela a melhor solução, é de se ver que no que tange aos honorários sucumbenciais não se houve com o mesmo acerto o D. Juiz singular tanto na fixação do valor dos honorários devidos aos procuradores da autora, que se deu de fato em quantia módica, quanto na forma de seu recolhimento cf. exponho adiante.
É de se ver que cabe parcial razão à autora quando pugna pela majoração dos honorários contemplados na sentença recorrida posto que de fato se conclui pela análise dos autos que tanto pelo tempo de sua tramitação, hoje, quase cinco anos, quanto pelas diligências realizadas pelos procuradores da autora, distribuição de razoável número de petições e precatórias, em várias comarcas do Estado, e ainda o valor envolvido na causa que o valor de R$ 9.000,00 não remunera dignamente a atuação dos defensores da concessionária, afigurando-se em princípio justa a majoração pleiteada, embora isto não possa se dar na medida por eles pretendida em suas razões recursais.
Isto se dá porque caso acolhida a pretensão recursal, ainda que no percentual mínimo pretendido, 5%, o valor dos honorários alcançaria a razoável quantia de R$ 349.938,86, caso o cálculo fosse efetuado sobre o valor depositado até 17 de agosto de 2.007, quantia esta que sem nenhum desdouro à atividade profissional desenvolvida pelos D. advogados afigura-se excessiva, especialmente se for considerado que a obrigação de pagamento recai sobre municípios paranaenses que atravessam permanentes dificuldades orçamentárias, tendo que constantemente buscar fontes de receita para fazer frente às obrigações para com seus munícipes, não havendo qualquer dúvida de que tal quantia, caso arbitrada causará inegável dificuldade não aos réus abstratamente considerados mas sim à sua população, especialmente aquela de baixa renda, que é a que mais necessita da assistência pública em suas necessidades básicas.
No que tange à insurgência por parte dos recorrentes 1 e 3, quanto aos honorários, notadamente em relação à sua distribuição, é de se ver que a sentença recorrida a estabeleceu adequadamente, pois levou em consideração no caso a existência ou não de resistência a pretensão deduzida em juízo, atribuindo a sucumbência àqueles réus que contestaram a demanda divergindo do posicionamento adotado pelo juízo, distribuindo-a igualitariamente entre estes, não havendo qualquer reparo a tal técnica posto que aplicou acertadamente a legislação pertinente, especialmente no que se refere à natureza da ação de consignação em pagamento.
Em primeiro lugar é de se ver que, conforme exposto acima o valor dos honorários não se mostra excessivo, e sim, ao contrário módico, se observados os parâmetros lá invocados, tanto que se concluiu pela majoração de tais honorários.
A pretensão recursal ali exposta não se afigura correta também em relação ao pedido de distribuição igualitária dos honorários, pois cf. foi visto o critério adotado pelo magistrado singular é adequado pois considerou sucumbentes apenas os réus que apresentaram efetiva resistência ao pedido da inicial, discordando da forma de partição adotada pela autora, que foi afinal acolhida em juízo, excluindo da condenação, acertadamente, aqueles municípios que compareceram em juízo para concordar com o pedido, não podendo prosperar a tese dos recorrentes segundo a qual a sucumbência deveria ser igualitariamente distribuída.
De igual modo, é de se ver que a insurgência dos municípios recorrentes quanto aos honorários fixados no item 27 da sentença não se sustenta, pois embora aleguem ser eles excessivos, não se vislumbra, de plano onde reside a alegada excessividade, pois fixados com razoabilidade em R$ 1.000,00, para cada um dos beneficiados, sendo que a pretendida inclusão como co-responsáveis também os municípios declarados revéis também não prospera, na medida em que inexiste fundamento legal ou jurisprudencial para tanto, posto que a atribuição de tais honorários se deu em virtude da resistência oposta pelos réus ali declinados à pretensão inicial, que restou ao final desacolhida, nada justificando a extensão da condenação, neste aspecto também aos municípios revéis, que nada devem aos réus indicados no citado tópico da decisão.
Deste modo sopesadas tais circunstâncias, e atento às diretrizes do art. 20, § 4.º do CPC, considerando ainda que a decisão que julga ação consignatória não tem caráter condenatório, é que entendo razoável a fixação dos honorários advocatícios em R$ 50.000,00 a serem pagos pelos municípios de Arapongas, Floresta, Mandaguari e Marialva, sucumbentes, Alto Paraná, Cambira, Corbélia, Maringá, Presidente Castelo Branco, Rolãndia e Ubiratã, revéis, a serem rateados proporcionalmente entre eles, após o trânsito em julgado, permanecendo inalterados os demais honorários fixados no item 27 da sentença recorrida, nos termos da fundamentação acima.
Ainda acerca de tal tópico da sentença em apreço os recorrentes 1 e 3 se insurgem quanto à forma que foi disposta para pagamento dos honorários em questão, ou seja mediante desconto ou retenção de tal parcela por ocasião do levantamento dos aludidos valores, procedimento que não pode ser adotado face a peculiar natureza do crédito que foi objeto de consignação, sendo que neste aspecto assiste razão aos municípios recorrentes.
Ocorre que a forma determinada no juízo singular conquanto em princípio adequada quando se trata de ação consignatória em que a qualidade das partes e a natureza do crédito depositado são de direito privado, no caso concreto não se afigura a mais correta, posto que no caso a condenação ao pagamento de honorários recaiu sobre pessoas de direito público, entes federados, cujas dívidas judiciais obedecem a procedimento próprio para seu pagamento, seja através de precatório requisitório, seja mediante requisição de pagamento de pequeno valor, devendo, de qualquer modo haver previsão orçamentária para sua satisfação.
Não bastasse tal circunstância é de se ver que a natureza do valor que se encontra depositado refere-se a quantia relativa ao ISSQN devido aos réus pela autora em razão de sua atividade econômica, e dada a natureza de tal tributo, que não pode ter sua destinação vinculada a esta ou aquela atividade ou finalidade, não pode ela especificamente responder pela dívida que ora é erigida, devendo os procuradores da autora, portanto proceder ao recebimento de seus haveres na forma legal, observados os valores respectivos, em liquidação de sentença.
Neste talante merecem parcial acolhida a pretensão recursal dos recorrentes 1, 2 e 3 para que sejam os honorários advocatícios devidos à autora majorados para R$ 50.000,00, a serem suportados em iguais partes pelos requeridos elencados no item 26 da sentença, afastando a forma preconizada na sentença recorrida para pagamento dos aludidos honorários, que deverá se dar mediante a expedição de precatório requisitório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso, mantendo-se a sentença recorrida em seus demais termos.
III- DECISÃO
ACORDAM os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, dar parcial provimento aos apelos 1,2 e 3 e negar provimento ao apelo do Ministério Público (apelo 4)., nos termos do voto do relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados em 2º grau Josély Ditrrich Ribas e Péricles Bellusci Pereira.
Curitiba, 19 de Maio de 2009.
MARCO ANTONIO MASSANEIRO
Relator
APELANTE 1: MUNICIPIO DE MARIALVA.
APELANTE 2: RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A.
APELANTE 3: MUNICIPIO DE MANDAGUARI.
APELANTE 4: MINISTÉRIO PÚBLICO.
APELADOS: MUNICIPIO DE MARIALVA.
RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A.
MUNICIPIO DE MANDAGUARI.
MINISTÉRIO PÚBLICO.
RELATOR: JUIZ MARCO ANTONIO MASSANEIRO.
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ISSQN INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE CONCESSÃO DE RODOVIAS - DÚVIDA RAZOÁVEL QUE DECORRE DA DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DE TEXTO LEGAL - POSSIBILIDADE - FORMA DE PARTIÇÃO DO TRIBUTO - MUNICÍPIOS COM TRECHOS CONCESSIONADOS EM SEU TERRITÓRIO - PAGAMENTO PROPORCIONAL A EXTENSÃO DO TRECHO - EXISTÊNCIA DE PRAÇA DE PEDÁGIO - ACRÉSCIMO DE COTA PARTE - IMPOSSIBILIDADE - REGRA NÃO RECEPCIONADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/03 - LEI NOVA QUE DISCIPLINA INTEIRAMENTE A MESMA SITUAÇÃO JURÍDICA - REVOGAÇÃO EXPRESSA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - VIABILIDADE - RECURSOS 1, 2 E 3 PARCIALMENTE PROVIDOS - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 534721-9 da 3ª Vara Cível da Comarca de Maringá, em que são Apelantes os MUNICÍPIOS DE MARIALVA E MANDAGUARI, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ e RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A e Apelados OS MESMOS.
I - RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelos Municípios de Marialva e Mandaguari, pelo Ministério Público do Paraná e pela concessionária Rodovias integradas do Paraná S/A em face da sentença (fls. 1220/1236) proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível da Comarca de Maringá que, nos autos de Ação de Consignação em pagamento julgou procedente o pedido de consignação em valores referentes ao ISS, relativo ao serviço de exploração de rodovias concessionadas.
Irresignado com a R. sentença, interpôs o apelante 1 - MUNICÍPIO DE MARIALVA - o presente recurso de (fls. 1.275/1.288) alegando que:a) falta competência aos municípios de exigirem o ISSQN dos serviços não executados em seus limites territoriais. b) a cobrança de impostos só pode ser realizada apenas as rodovias que já tenham posto de pedágio. c) os honorários advocatícios devem ser arcados por todos os réus. O apelante 2 - RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ- interpôs o recurso (fls.1.289/1.298) pugnando pela majoração do valor arbitrado dos honorários de sucumbência. O apelante 3 - MUNICÍPIO DE MANDAGUARI - fundamentou seu inconformismo nos mesmos argumentos do primeiro apelo (fls. 1.314/1.325). O apelante 4 - MINISTÉRIO PÚBLICO - interpôs o recurso (fls. 1.391/1.405) alegando a) nulidade da sentença ante a ausência de análise de preliminar invocada pelo apelante em sede de sua manifestação; b) reforma nos fundamentos da autora, pois esta questiona as leis municipais e assim deveria ter formulado; c) que os depósitos só poderiam ter sido realizados se declaradas inconstitucionais as leis municipais, requerendo ao final a declaração de extinção do feito nos termos do art. 267, I e VI do CPC.
Apresentadas as contra-razões pela apelada RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ (fls.1.414/1.426), esta rebateu os argumentos dos recursos 1 e 3, e pleiteou que todos os integrantes do pólo passivo devem arcar com os honorários de sucumbência, sendo que estes honorários deverão ser abatidos dos depósitos realizados, ao apelo IV pleiteou que a demanda está de acordo com o art. 898 CPC, sendo assim não sustenta outra tese além da consignação, alegando que a discussão não envolve matéria constitucional.
Intimadas as partes para contra-razoar o recurso 2, o respectivo prazo transcorreu in albis.
Instada a Procuradoria Geral de Justiça, esta em parecer lançado às fls. 1.471/1.494 da lavra do Dr. Chede Mamédio Bark opinou pelo improvimento dos apelos.
Regularmente processado o recurso, os autos foram distribuídos a esta 2 ª Câmara Cível, para o julgamento.
É o relatório.
II - VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
Os recursos manejados merecem conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos, como os extrínsecos.
DO RECURSO MINISTERIAL- APELANTE 4:
Não obstante a fundamentação invocada pela diligente representante ministerial nas razões recursais de fls. 1.391/1.405, após a detida análise dos elementos trazidos ao feito a conclusão a que se chega é de que falta-lhe razão quando entende que a demanda deve ser extinta por inadequação entre o pedido e a causa de pedir, uma vez que havendo inconstitucionalidade nas leis municipais que disciplinam o recolhimento do ISS, deveria a autora ajuizar a respectiva ação contra cada uma das leis, no foro adequado e não simplesmente consignar o valor que entende devido.
Ocorre que malgrado tal argumentação, o que se infere dos autos é que, embora tenha a autora tecido comentários no curso da inicial e de outras peças encartadas ao feito acerca das leis municipais que foram editadas após a publicação da Lei Complementar 116/2003, para a ela se adequar, é certo que o fundamento principal da demanda não é a eventual inconstitucionalidade de tais leis frente à Lei Complementar e sim a razoável dúvida que emana da interpretação que foi adotada por cada um dos requeridos, em relação ao disposto na própria Lei que disciplinou a cobrança do ISS sobre a prestação de serviços de concessão de rodovias, posto que consta claramente na inicial a consideração de que havia divergência quanto a interpretação de dispositivos da nova lei em confronto com a legislação que anteriormente regulamentava a matéria, notadamente no aspecto da forma de partição do valor do tributo apurado entre os municípios onde ocorria o fato gerador do imposto.
Ora de tal situação se vê que a dúvida exposta pela requerente é razoável e passível de ensejar o ajuizamento da consignatória, onde o judiciário é chamado a decidir, diante do caso concreto, qual o valor que cabe a cada um dos municípios cortados pela rodovia concessionada à autora, não havendo, portanto, qualquer questionamento quanto a eventual constitucionalidade das leis municipais que disciplinaram a cobrança do tributo.
É relevante considerar ainda que nos termos da petição inicial que delimitou o âmbito da controvérsia, a autora esclareceu que o valor que estava sendo consignado não se refere ao total do tributo devido a cada um dos municípios requeridos e sim à parte que, em virtude da nova disposição legal acerca da matéria havia fundada dúvida quanto à sua repartição, e assim, para evitar que no futuro, pudesse vir a ser acionada judicialmente por ter efetuado pagamento a menor do que aquele que fosse entendido devido, buscou no judiciário a pretensão de ver dirimida a questão, sendo que diante do princípio da indeclinabilidade da jurisdição não há como o Estado-Juiz se furtar a apreciação de tal pretensão, dando-lhe adequada solução.
Deste modo não há como ser acolhida a tese adotada pela D. Promotora de Justiça, posto que a via eleita pela autora se mostra adequada a dirimir a dúvida razoável quanto à repartição dos valores a serem recolhidos, uma vez que inocorre questionamento direto em relação a constitucionalidade ou não das leis municipais que disciplinam o recolhimento do ISS e sim a divergência quanto à interpretação da aludida Lei Complementar 116, em confronto com as anteriores disposições regulamentares, motivos pelos quais entendo pelo desprovimento do apelo ministerial.
DOS RECURSOS DOS MUNICÍPIOS DE MARIALVA E MANDAGUARI:
Já no que se refere aos recursos manejados pelos municípios de Marialva e Mandaguari, que têm por objetivo modificação da decisão singular que determinou a adoção do critério de partição do tributo tendo como referência tão somente a extensão da rodovia concessionada no território do município arrecadador, afastando o diferencial antes estabelecido que favorecia os municípios onde estivessem situadas praças de cobrança de pedágio, a exemplo do recurso ministerial não podem ser acolhidos,posto que a sentença recorrida, também sob este aspecto deu adequada solução à questão posta em mesa, quando entendeu que as disposições trazidas com a Lei Complementar 116, alteraram a antiga disciplina acerca do tema, não recepcionando o disposto nos §§ 4.º, 5.º e 6.º, do art. 9.º do Decreto Lei n.º 406/68, acrescidos pela Lei Complementar n.º 100/99, inclusive justificando a não recepção pela flagrante incompatibilidade de tal dispositivo com o princípio da igualdade, que informa o direito constitucional brasileiro.
Primeiramente é de se ver que a acolhida da pretensão recursal dos municípios implicaria no reconhecimento da inconstitucionalidade do disposto no art. 3.º, § 2.º da Lei Complementar 116/03 que dispõe que no caso de rodovia concessionada considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada, por que tal dispositivo não teria atendido aos critérios constitucionais relativos a instituição de tributos pelos entes federados, contudo tal declaração pelo órgão fracionário esbarra na vedação contida na Súmula vinculante n.º 10 do STF que apresenta o seguinte enunciado:
VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.
Ou seja, a pretensão dos recorrentes em ver acolhida sua tese de inconstitucionalidade do aludido dispositivo, ou que ainda que não ocorra expressamente tal declaração, afaste sua incidência não poderia ser apreciada por este órgão julgador, posto que caso assim se desse estar-se-ia violando cláusula constitucional que prevê reserva de plenário para discussão e apreciação de tal matéria, devendo ocorrer remessa do recurso ao Órgão Especial deste Tribunal, nos termos do disposto no art. 206 do RITJPR, caso o órgão fracionário se inclinasse pelo reconhecimento da inconstitucionalidade arguida.
Contudo, ainda que assim não ocorresse, a pretensão recursal desmerece acolhida também no mérito, pois, da análise do que foi trazido aos autos tanto pelas partes quanto pelo D. julgador singular se conclui com certeza que a decisão arrostada deu a solução mais justa ao conflito ao determinar a adoção do critério da extensão da rodovia concessionada no território do município, como forma de cálculo do imposto devido a cada um destes, pois, de fato, caso acolhida a pretensão recursal, a conseqüência seria aquela prevista na sentença recorrida no trecho que ora peço vênia para transcrever:
“21. Ademais, ainda que realmente houvesse alguma inconstitucionalidade no art. 3.º, §2.º, da Lei Complementar n.º 116/03 por contemplar municípios diversos dos em que os serviços foram efetivamente prestados, o efeito do reconhecimento desta inconstitucionalidade não seria o pretendido pelos municípios onde se situam as praças de pedágio. É que esta inconstitucionalidade não se estenderia ao artigo 10 da Lei em foco, dispositivo este que expressamente revogou a Lei Complementar 110/03 (sic). Com a revogação expressa, a lei e tudo que foi por ela inovado estão definitivamente e irremediavelmente excluídos do ordenamento jurídico. Assim, ainda que inconstitucional o artigo 3.º, § 2.º, da Lei Complementar n.º 116/03, os §§ 4.º, 5.º e 6.º, da Lei Complementar n.º 100/99 não seriam repristinados. O que ocorreria, isto sim, seria uma espécie de vácuo legislativo, não havendo mais nenhuma norma que identificasse o sujeito ativo do tributo, o que, na prática, poderia inviabilizar sua cobrança por todos os municípios cortados pela rodovia, tivessem eles ou não em seu território praças de cobrança de pedágio.”
Em que pese o equívoco da redação que faz referência à Lei complementar n.º 110/03, diploma legal completamente estranho à matéria em apreço, e que na realidade foi publicado em 2.001, o trecho acima transcrito analisa com irretorquível acerto o ponto nodal da questão que é objeto da demanda, pois adota o entendimento de que tendo a Lei Complementar 116/03 regulamentado inteiramente o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, na forma de sua ementa, são de se considerar revogadas as anteriores disposições acerca do instituto, especialmente se for considerado que no seu art. 10 a nova Lei expressamente dispõe a revogação da Lei Complementar n.º 100, de 22 de dezembro de 1.999, que como se viu havia acrescentado ao art. 9.º do Decreto Lei 406/68 os parágrafos 4.º, 5.º e 6.º, que dispunham especificamente sobre a partição do imposto devido em razão dos serviços de concessão de rodovias, isto em decorrência não só do texto expresso da nova lei como também do disposto no art. 2.º, § 1.º do Dec.-Lei n.º 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), que apresenta a seguinte redação:
Art. 2.º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1.º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.
Ora se foi revogada a Lei que acrescentou tais dispositivos, é de se ver que estes também deixaram de ter vigência, especialmente se for considerado que a nova lei contém disposição distinta sobre o mesmo assunto, regulando-o, portanto, em sua integralidade.
Ou seja, se antes havia disposição legal prevendo que os municípios que tivessem instaladas em seu território praças de pedágio, teriam direito a uma parte maior do valor devido a título de ISS, com a inovação legal tal matéria recebeu nova disciplina na qual inocorre previsão de partição diferenciada sendo adotado como único critério a extensão da rodovia no território do município, e nenhum outro, não se podendo reconhecer a pretensão dos recorrentes de ser mantido o critério antes vigente, face a inovação legislativa ocorrida.
Sem a intenção de esgotar o tema mas tão somente com o intuito de reforçar os argumentos em favor da posição ora adotada, cumpre ressaltar que embora os recorrentes aleguem que a adoção do novo critério violaria princípio constitucional tributário, ao recolher imposto sobre serviço que não foi efetivamente executado no território do município beneficiado, tendo inclusive acostado às fls. 1.279 quadro onde descreve os serviços que seriam prestados somente nos locais onde existe praça de pedágio, no caso operação, monitoração e assistência aos usuários, é que se constata o equívoco conceitual em que inocorre o Município de Marialva ao entender que estes três tipos de serviços são prestados exclusivamente nos locais onde existe praça de pedágio, o que em absoluto não ocorre, pois todas aquelas atividades são prestadas ao longo do trecho concessionado notadamente os serviços de monitoração, com vigilância acerca de eventuais defeitos ou obstáculos na pista ou em seus equipamentos, e assistência aos usuários, que também ocorre fora das aludidas praças, sendo correto o entendimento adotado pelo julgador singular de que as praças de pedágio são tão somente postos de coleta da tarifa ou preço público, não se constituindo por si só em fator que justifique diferenciação da partição do tributo incidente.
Assim é de se ver que também sob este aspecto não se sustenta a pretensão dos municípios recorrentes, uma vez que o critério reconhecido na sentença, extensão do trecho no município afigura-se o mais justo, pois os serviços de conservação, manutenção, melhoramentos, operação, monitoração e assistência ao usuário, inerentes à concessão e remunerados pela tarifa que serve de base para o cálculo do tributo são prestados em toda a extensão do trecho da concessão, e, a princípio ocorrem em maior quantidade nos municípios que contam com um maior trecho, sendo, portanto tal critério aquele que melhor reflete a proporcionalidade do tributo.
De qualquer modo cumpre ressaltar que no decorrer das razões recursais apresentadas por ambos os municípios, que, aliás, são quase idênticas, não foi apontada expressamente qual o dispositivo ou princípio constitucional violado pela nova disposição legal que determinou a partição do tributo em questão, sendo que a assertiva de que esta com sua redação teria determinado o recolhimento de ISS a município em cujo território não teria ocorrido efetiva prestação de serviço, não se sustenta, nos termos da fundamentação acima, onde se demonstra que ocorre efetiva prestação ao longo de todo o trecho pedagiado, inclusive de serviços que pretensamente somente ocorreriam nas praças de recolhimento da tarifa.
Já em relação ao aspecto dos honorários advocatícios, também abordado nas apelações 1 e 3, em virtude da identidade com a matéria invocada no recurso manejado pela concessionária, este será analisado adiante juntamente com a apelação 2.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Se a decisão recorrida no que tange ao mérito da demanda deu a ela a melhor solução, é de se ver que no que tange aos honorários sucumbenciais não se houve com o mesmo acerto o D. Juiz singular tanto na fixação do valor dos honorários devidos aos procuradores da autora, que se deu de fato em quantia módica, quanto na forma de seu recolhimento cf. exponho adiante.
É de se ver que cabe parcial razão à autora quando pugna pela majoração dos honorários contemplados na sentença recorrida posto que de fato se conclui pela análise dos autos que tanto pelo tempo de sua tramitação, hoje, quase cinco anos, quanto pelas diligências realizadas pelos procuradores da autora, distribuição de razoável número de petições e precatórias, em várias comarcas do Estado, e ainda o valor envolvido na causa que o valor de R$ 9.000,00 não remunera dignamente a atuação dos defensores da concessionária, afigurando-se em princípio justa a majoração pleiteada, embora isto não possa se dar na medida por eles pretendida em suas razões recursais.
Isto se dá porque caso acolhida a pretensão recursal, ainda que no percentual mínimo pretendido, 5%, o valor dos honorários alcançaria a razoável quantia de R$ 349.938,86, caso o cálculo fosse efetuado sobre o valor depositado até 17 de agosto de 2.007, quantia esta que sem nenhum desdouro à atividade profissional desenvolvida pelos D. advogados afigura-se excessiva, especialmente se for considerado que a obrigação de pagamento recai sobre municípios paranaenses que atravessam permanentes dificuldades orçamentárias, tendo que constantemente buscar fontes de receita para fazer frente às obrigações para com seus munícipes, não havendo qualquer dúvida de que tal quantia, caso arbitrada causará inegável dificuldade não aos réus abstratamente considerados mas sim à sua população, especialmente aquela de baixa renda, que é a que mais necessita da assistência pública em suas necessidades básicas.
No que tange à insurgência por parte dos recorrentes 1 e 3, quanto aos honorários, notadamente em relação à sua distribuição, é de se ver que a sentença recorrida a estabeleceu adequadamente, pois levou em consideração no caso a existência ou não de resistência a pretensão deduzida em juízo, atribuindo a sucumbência àqueles réus que contestaram a demanda divergindo do posicionamento adotado pelo juízo, distribuindo-a igualitariamente entre estes, não havendo qualquer reparo a tal técnica posto que aplicou acertadamente a legislação pertinente, especialmente no que se refere à natureza da ação de consignação em pagamento.
Em primeiro lugar é de se ver que, conforme exposto acima o valor dos honorários não se mostra excessivo, e sim, ao contrário módico, se observados os parâmetros lá invocados, tanto que se concluiu pela majoração de tais honorários.
A pretensão recursal ali exposta não se afigura correta também em relação ao pedido de distribuição igualitária dos honorários, pois cf. foi visto o critério adotado pelo magistrado singular é adequado pois considerou sucumbentes apenas os réus que apresentaram efetiva resistência ao pedido da inicial, discordando da forma de partição adotada pela autora, que foi afinal acolhida em juízo, excluindo da condenação, acertadamente, aqueles municípios que compareceram em juízo para concordar com o pedido, não podendo prosperar a tese dos recorrentes segundo a qual a sucumbência deveria ser igualitariamente distribuída.
De igual modo, é de se ver que a insurgência dos municípios recorrentes quanto aos honorários fixados no item 27 da sentença não se sustenta, pois embora aleguem ser eles excessivos, não se vislumbra, de plano onde reside a alegada excessividade, pois fixados com razoabilidade em R$ 1.000,00, para cada um dos beneficiados, sendo que a pretendida inclusão como co-responsáveis também os municípios declarados revéis também não prospera, na medida em que inexiste fundamento legal ou jurisprudencial para tanto, posto que a atribuição de tais honorários se deu em virtude da resistência oposta pelos réus ali declinados à pretensão inicial, que restou ao final desacolhida, nada justificando a extensão da condenação, neste aspecto também aos municípios revéis, que nada devem aos réus indicados no citado tópico da decisão.
Deste modo sopesadas tais circunstâncias, e atento às diretrizes do art. 20, § 4.º do CPC, considerando ainda que a decisão que julga ação consignatória não tem caráter condenatório, é que entendo razoável a fixação dos honorários advocatícios em R$ 50.000,00 a serem pagos pelos municípios de Arapongas, Floresta, Mandaguari e Marialva, sucumbentes, Alto Paraná, Cambira, Corbélia, Maringá, Presidente Castelo Branco, Rolãndia e Ubiratã, revéis, a serem rateados proporcionalmente entre eles, após o trânsito em julgado, permanecendo inalterados os demais honorários fixados no item 27 da sentença recorrida, nos termos da fundamentação acima.
Ainda acerca de tal tópico da sentença em apreço os recorrentes 1 e 3 se insurgem quanto à forma que foi disposta para pagamento dos honorários em questão, ou seja mediante desconto ou retenção de tal parcela por ocasião do levantamento dos aludidos valores, procedimento que não pode ser adotado face a peculiar natureza do crédito que foi objeto de consignação, sendo que neste aspecto assiste razão aos municípios recorrentes.
Ocorre que a forma determinada no juízo singular conquanto em princípio adequada quando se trata de ação consignatória em que a qualidade das partes e a natureza do crédito depositado são de direito privado, no caso concreto não se afigura a mais correta, posto que no caso a condenação ao pagamento de honorários recaiu sobre pessoas de direito público, entes federados, cujas dívidas judiciais obedecem a procedimento próprio para seu pagamento, seja através de precatório requisitório, seja mediante requisição de pagamento de pequeno valor, devendo, de qualquer modo haver previsão orçamentária para sua satisfação.
Não bastasse tal circunstância é de se ver que a natureza do valor que se encontra depositado refere-se a quantia relativa ao ISSQN devido aos réus pela autora em razão de sua atividade econômica, e dada a natureza de tal tributo, que não pode ter sua destinação vinculada a esta ou aquela atividade ou finalidade, não pode ela especificamente responder pela dívida que ora é erigida, devendo os procuradores da autora, portanto proceder ao recebimento de seus haveres na forma legal, observados os valores respectivos, em liquidação de sentença.
Neste talante merecem parcial acolhida a pretensão recursal dos recorrentes 1, 2 e 3 para que sejam os honorários advocatícios devidos à autora majorados para R$ 50.000,00, a serem suportados em iguais partes pelos requeridos elencados no item 26 da sentença, afastando a forma preconizada na sentença recorrida para pagamento dos aludidos honorários, que deverá se dar mediante a expedição de precatório requisitório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso, mantendo-se a sentença recorrida em seus demais termos.
III- DECISÃO
ACORDAM os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, dar parcial provimento aos apelos 1,2 e 3 e negar provimento ao apelo do Ministério Público (apelo 4)., nos termos do voto do relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados em 2º grau Josély Ditrrich Ribas e Péricles Bellusci Pereira.
Curitiba, 19 de Maio de 2009.
MARCO ANTONIO MASSANEIRO
Relator
posted by Editor at 08:17
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