Apelação criminal

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 464.958-3, DA COMARCA DE MARINGÁ - 4ª VARA CRIMINAL.

APELANTE: WILSON AFONSO ENES E LUIZ ANTONIO PAOLICCHI.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.
RELATOR: DES. LIDIO J. R. DE MACEDO.


APELAÇÃO CRIMINAL. - CRIME CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 89 DA LEI 8.666/93). - DISPENSA DE LICITAÇÃO. - ALEGADA CONEXÃO. - IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AUTOS COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. - PLEITEADA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. - PRECLUSÃO. - DEVIDA OBSERVÂNCIA POR PARTE DOS APELANTES DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. - UTILIZAÇÃO DE MEMBROS DA CORPORAÇÃO PARA EXECUÇÃO DA OBRA. - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL. -AQUISIÇÃO DE MATERIAIS CONFORME DISPONIBILIDADE DE CAIXA. - DOLO NÃO DEMONSTRADO. - NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO. - RECURSO PROVIDO.

I. “Em atenção ao contido nas alegações finais apresentadas pela douta Defesa do denunciado Wilson Afonso Enes, cumpre consignar que não há que se falar em conexão, uma vez que os demais processos que se referem ao mesmo delito e aos mesmos acusados, já contam com decisão transitada em julgado, devendo ser observado, inclusive, que os processos referidos pela Defesa tratam de fatos diversos”. (Sentença, fls. 1234).

II. Observa-se que a demonstração da realidade fática deve ser feita quando da instrução probatória, na qual, as partes devem argüir todos os meios de defesa, assim sendo, neste grau de Jurisdição não comporta mais a produção de provas.

III. A realização da obra se deu em obediência aos princípios constitucionais inerentes à Administração Pública, contidos no art. 37 da Carta Magna Republicana, tais como o da eficiência e do interesse público, em virtude da situação emergencial dos serviços prestados pelo Corpo de Bombeiros.

IV. “AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPRA DE MATERIAIS SEM A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPÍOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO OU CULPA NÃO CONFIGURADOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO - SENTENÇA REFORMADA. A mera compra de materiais sem a realização de procedimento licitatório, sobretudo no caso de dispensa de licitação que prescinde de justificação, não denota culpa ou dolo por parte do agente, ou mesmo a ma-fé que revele um comportamento desonesto, não configurando ato de improbidade a ensejar a aplicação das penalidades da Lei nº 8.429/92 tão somente a violação dos princípios que regem a Administração Pública, inexistindo a comprovação da ocorrência de enriquecimento ilícito do agente ou mesmo de prejuízos ao erário”. (TJMG. Apelação Cível n° 1.0521.04.036364-5/001. Relatora: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. D.J. 06.03.2008).




VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 464.985-3, da 4ª Vara Criminal da Comarca de Maringá - PR, em que são apelantes WILSON AFONSO ENES e LUIZ ANTONIO PAOLICCHI e apelado MINISTÉRIO PÚBLICO.

I. WILSON AFONSO ENES e LUIZ ANTONIO PAOLICCHI foram denunciados e regularmente processados como incurso nas sanções do artigo 89, da Lei 8.663/93, pela prática do seguinte fato delituoso:

“Consta das inclusas peças extraídas do inquérito civil público nº 12/2001, em trâmite na Promotoria de Justiça de defesa do Patrimônio Público da Comarca de Maringá, que no período de dezembro de 1999 à agosto de 2000, o Comandante do Quinto Grupamento de Bombeiro desta cidade e autoridade que estabelecia as despesas com materiais e serviços a serem pagos pelos recursos do Funrebom (Fundo Municipal de Reequipamento do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar do Estado do Paraná) para fazer frente às necessidades dos serviços do Corpo de Bombeiros de Maringá, resolveu realizar obra e serviços de reforma na casa edificada no imóvel do Posto II - Maringá Velho - destinada como sendo a ‘casa do comandante da unidade militar’, incluindo fossa, troca do telhado, pisos, revestimentos de paredes, pinturas, aumento de dependências, revestimento e ampliação de calçada, instalação elétrica e hidráulica e outros. Como o total da obra e serviços de engenharia remontava cerca de R$ 54.541,53 (cinqüenta quatro mil, quinhentos e quarenta um reais e cinqüenta três centavos), o denunciado WILSON AFONSO ENES deveria ter promovido a licitação para a sua realização, já que cada etapa referia-se a uma parcela da mesma obra/serviço. Ocorre que, o denunciado WILSON AFONSO ENES que deveria realizar o procedimento licitatório, preferiu executar a obra/serviços utilizando-se dos servidores da Unidade Militar, desviados da atividade-fim do Corpo de Bombeiros e que para tanto fracionou a aquisição dos materiais de construção junto às diversas empresas desta cidade, sem prévia e indispensável licitação, dentre as quais enumerando-se as firmas Madeireiras Nicoletti Ltda., J.J. Color Ltda., Tintas e Cores Comércio de Tintas Ltda; Rayon Tintas Ltda., Depósito de Madeira para Construção Progride Ltda., Maristela Regina Peixoto Martins, Mercantil São José ltda., Tolometti & Crivilin Ltda., Rona Materiais de Construção Ltda., Depósito Alvorada Ltda., irmãos Marconi Ltda., Distribuidora de Abrasivos e Ferragens Ltda., Coli Vieira & Cia Ltda. Assim procedendo, o referido denunciado de forma livre e consciente, agindo com dolo atinente a espécie, ordenava seus subordinados hierárquicos a se dirigirem a diversas empresas anteriormente nominadas, os quais eram incumbidos de adquirir os materiais de construção, tais como 474 (quatrocentos e setenta quatro) sacas cimento; 4.700 (quatro mil e setecentas) telhas; 430 (quatrocentos e trinta) M2 de pisos; 313 (trezentos e treze) m2 de revestimentos e mais várias barras de ferro, vários metros cúbicos de madeiras, latas de tintas e diversos outros materiais pertinentes à obra comprovados pelas inclusas notas fiscais expedidas pelas respectivas firmas, bem como pelas especificações constantes dos inclusos empenhos e notas de autorizações de pagamentos expedidos pelo Funrebom, no importe do valor acima mencionado. Dessa forma, promovendo aquisições de materiais de construção fracionados para uma mesma só vez mediante indispensável procedimento licitatório, o denunciado WILSON AFONSO ENES dispensou licitação fora das hipóteses prevista em lei, utilizando-se indevidamente o permissivo contido no artigo 24, inciso I, da lei 8.666/93 obra e serviços de engenharia de valor até 15.000,00 (quinze mil reais), conforme redação dada pela Lei 9.648/98 e adquiriu os materiais de construção por valor superior a R$ 15.000,00 (quinze mil reais). O denunciado LUIS ANTÔNIO PAOLICCHI, na qualidade de ordenador de despesa do Funrebom (art. 9º da Lei Municipal 1.180/77), concorreu para a consumação da ilegalidade acima descrita, na medida em que de forma livre e consciente, tendo plena ciência da finalidade das diversas aquisições de materiais de construção no período acima mencionado e bem assim da dispensa de licitação fora das hipóteses prevista em lei (art. 24, inciso I da lei 8.666/93), aderiu aos propósitos do denunciado WILSON AFONSO ENES, permitindo-se, inclusive, em subscritar os empenhos e notas de ordens de pagamentos em favor das respectivas firmas e bem assim emitindo os correspondentes cheques nos valores especificados nas referidas ordens pagamentos.”

A denúncia foi recebida em 15 de fevereiro de 2002 (fls. 219), apresentadas defesas prévias (fls. 291/295).

Após a apresentação das alegações finais pelo Ministério Público (fls. 1168/1177) e pela defesa (fls. 1185/1193 e 1198/1220), sobreveio sentença, julgando procedente a denúncia para condenar o réu WILSON AFONSO ENES à pena corporal de 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, sendo a pena substituída por duas restritivas de direito, consistente, na prestação de serviços a comunidade pelo prazo da condenação e ao pagamento de prestação pecuniária; e, ainda, para condenar o réu LUIS ANTONIO PAOLICCHI à pena corporal de 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção, em regime aberto, e 15 (quinze) dias-multa, sendo a pena substituída por duas restritivas de direito, consistente, na prestação de serviços a comunidade pelo prazo da condenação e ao pagamento de prestação pecuniária.

Inconformados com a sentença apelam os acusados WILSON AFONSO ENES e LUIS ANTONIO PAOLICCHI.

Em síntese, WILSON AFONSO ENES, pleiteia sua absolvição sob alegação de que o Juízo Singular inobservou a existência de conexão entre o presente recurso e a ação penal nº 2002.00006862, posto que o procedimento administrativo que ensejou a exordial acusatória é o mesmo em ambos os autos, e, assim não sendo o entendimento, pleiteia a utilização daqueles autos, a título de prova emprestada, para melhor análise do feito; aduz, ainda, a necessidade de absolvição em face da existência de antijuridicidade, e a inexistência de culpabilidade, justificando para tanto a ausência de prejuízo ao erário público, bem como de dolo na conduta.

Apela, ainda, LUIZ ANTONIO PAOLICCHI, pleiteando a absolvição ante a inexistência de co-autoria, bem como ausência de dano ao erário público; aduz, que enquanto Secretário da Fazenda, não havia dever legal de controle na administração do Corpo de Bombeiros, bem como, que desconhecia o que se passava, desta forma, inexistindo dolo na suposta conduta, impossibilitando qualquer responsabilização ao denunciado.

O Ministério Público de primeiro grau, apresentou contra-razões às fls. 1271/1278 e 1365/1376.

O ínclito Procurador de Justiça, Dr. Luiz do Amaral, em percuciente parecer, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso do denunciado Wilson Afonso Enes, por considerar a obra necessária, sendo realizada dentro dos limites financeiros disponibilizados pelo Poder Público, prestando, assim, obediência ao princípio da eficiência, manifestando-se no sentido de ser a decisão reformada no sentido de absolvição do mesmo, e assim sendo, restando o recurso do réu Luiz Antonio Paolicchi, prejudicado.
É o Relatório.

VOTO.

II. Lavra-se do presente recurso, a pretensão do réu WILSON AFONSO ENES, que pleiteia sua absolvição sob alegação de que o Juízo Singular inobservou a existência de conexão entre o presente recurso e a ação penal nº 2002.00006862, posto que o procedimento administrativo que ensejou a exordial acusatória é o mesmo em ambos os autos, e, assim não sendo o entendimento, pleiteia a utilização daqueles autos, a título de prova emprestada, para melhor análise do feito; aduz, ainda, a necessidade de absolvição em face da existência de antijuridicidade, e a inexistência de culpabilidade, justificando para tanto a ausência de prejuízo ao erário público, bem como de dolo na conduta.

Apela, ainda, LUIZ ANTONIO PAOLICCHI, pleiteando a absolvição ante a inexistência de co-autoria, bem como ausência de dano ao erário público; aduz, que enquanto Secretário da Fazenda, não havia dever legal de controle na administração do Corpo de Bombeiros, bem como, que desconhecia o que se passava, desta forma, inexistindo dolo na suposta conduta, impossibilitando qualquer responsabilização ao denunciado.

Exordialmente, no que tange a alegação do apelante Wilson Afonso Enes, acerca da conexão entre os presentes autos e a ação penal 200200006862, vislumbra-se inapropriada a pretensão, tendo em vista que o feito, supostamente conexo, já possui decisão transitada em julgada, o que impossibilita a procedência da alegação do apelante. Imperioso mencionar que o Douto Magistrado a quo, quando da prolação de sua decisão bem consignou a impossibilidade da conexão:

“Em atenção ao contido nas alegações finais apresentadas pela douta Defesa do denunciado Wilson Afonso Enes, cumpre consignar que não há que se falar em conexão, uma vez que os demais processos que se referem ao mesmo delito e aos mesmos acusados, já contam com decisão transitada em julgado, devendo ser observado, inclusive, que os processos referidos pela Defesa tratam de fatos diversos”. (Sentença, fls. 1234).

Cediço a isto, cumpre observar que a demonstração da realidade fática deve ser feita quando da instrução probatória, na qual, as partes devem argüir todos os meios de defesa, assim sendo, este grau de Jurisdição não é momento oportuno para a produção de provas.

No que tange as demais alegações, importante mencionar que diante do contexto probatório é inquestionável a existência de que a obra, objeto do presente, foi realizada sem procedimento licitatório, ou seja, de acordo com o que preconiza o tipo penal1, a materialidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas.

Verifica-se que o Juízo Monocrático entendeu tratar-se de crime de mera conduta, o qual não exige um resultado naturalístico, ou seja, a ação ou omissão por si só já caracterizam a prática delitiva. Contudo, vale mencionar a Ação Penal 279.574-6 (2002.00006862), a qual absolveu os réus, conforme se verifica:

“APELAÇÃO CRIMINAL - EMPREGO IRREGULAR DE VERBA PÚBLICA - LICITAÇÃO - DISPENSA - ART. 89, “CAPUT”, DA LEI Nº 8666/93 - ABSOLVIÇÃO - RECURSO INTERPOSTO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
I. Não demonstrado o dolo na conduta do agente e comprovado que as verbas públicas destinaram-se a atender interesse público, não causando nenhum prejuízo ao erário, impõe-se a absolvição do agente (TJPR - Segunda Câmara Criminal, ac. 17023, rel. Des. Carlos Hoffmann, j. 18/11/2004).
II. Para condenar é preciso certeza. Existindo elementos duvidosos, inviável a condenação, devendo ser mantida a absolvição com esteio no art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal.” 2.

Desta feita, observa-se que os fatos ensejadores de referida Ação Penal possuem total identidade. Neste sentido, relevante vislumbrar os motivos que acarretaram àquela decisão, que resultou na absolvição dos acusados.

Neste sentido, a realização das obras, no que tange ao valor total teria ultrapassado os valores inerentes aos limites de dispensa de procedimento licitatório, todavia, a compra dos materiais para a consecução da obra se deu por etapas, observando os valores disponíveis junto ao Furebom, não ultrapassando os limites legais.

Ademais, a realização da obra se deu em obediência aos princípios constitucionais inerentes a Administração Pública, contidos no art. 37 da Carta Magna Republicana, tais como o da eficiência e do interesse público, em virtude da situação emergencial dos serviços prestados pelo Corpo de Bombeiros.

Ainda, não há evidente prejuízo ao erário, porquanto os próprios membros da corporação realizaram o trabalho, o que não causou qualquer ônus a Administração Pública.

E, além disso, muito embora, o Juízo Singular tenha entendido que a conduta dos acusados, por se tratar de crime de mera conduta, inexige a comprovação de dolo, contudo, não há nos autos elementos que permitam afirmar que houve vontade de dispensar, assim, entendo que tal fato não é suficiente a gerar a responsabilização e a punição prevista pela Lei.

Essa a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, há que se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei, como se verá no item subseqüente.
(...)
O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além do mais, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham o mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins” 3.

Neste mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:

“AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPRA DE MATERIAIS SEM A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPÍOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO OU CULPA NÃO CONFIGURADOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO - SENTENÇA REFORMADA. A mera compra de materiais sem a realização de procedimento licitatório, sobretudo no caso de dispensa de licitação que prescinde de justificação, não denota culpa ou dolo por parte do agente, ou mesmo a ma-fé que revele um comportamento desonesto, não configurando ato de improbidade a ensejar a aplicação das penalidades da Lei nº 8.429/92 tão somente a violação dos princípios que regem a Administração Pública, inexistindo a comprovação da ocorrência de enriquecimento ilícito do agente ou mesmo de prejuízos ao erário” 4.

Assim, impõe-se a reforma da sentença, porquanto, estar ausente o prejuízo evidente ao erário público, bem como, a ausência de dolo no que tange a compra dos materiais para execução da obra.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso dos réus WILSON AFONSO ENES e LUIZ ANTONIO PAOLICCHI, para o fim de absolvê-los da imputação constante da denúncia, nos termos do voto relatado.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto relatado.

Participaram do Julgamento o Senhor Desembargador JOÃO KOPYTOWSKI e a Senhora Juíza Convocada LILIAN ROMERO.

Curitiba, 23 de abril de 2009.

LIDIO JOSÉ ROTOLI DE MACEDO
Presidente - Relator





1 “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.

2 TJPR. Apelação Criminal nº 279.574-6. Relator Desembargador Antônio Martelozzo. D.J. 07.04.2005.
3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 18ª ed., São Paulo: Atlas, p. 726/728).

4 TJMG. Apelação Cível n° 1.0521.04.036364-5/001. Relatora: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. D.J. 06.03.2008.