Ação civil pública - assessores jurídicos

ACAO CIVIL PUBLICA-265/2009-MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO
PARANA x MUNICIPIO DE MARINGA-Sentença de fls. 966/975:”Vistos. O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por seu Promotor de Justiça
signatário, no uso de suas atribuições junto à PROMOTORIA ESPECIAL DE
DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO aforou a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
autuada sob n.º 265/2009, em face do MUNICÍPIO DE MARINGÁ, já qualificado,
almejando que o requerido exonere os dezessete (17) ocupantes dos cargos em
comissão de assessor jurídico, símbolo CC2, citados às fls. 05, e que se abstenha de
promover outras nomeações para o referido cargo de assessor, na forma contida na
inicial. Juntou os documentos de fls. 37-342. Por força do artigo 2°, da Lei 8.437/92,
o Município de Maringá foi intimado a se manifestar a respeito do pedido de liminar
(fl. 349). Ato contínuo, o réu manifestou-se às fls. 350-372, sustentando não estarem
presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela almejada na inicial.
Juntou os documentos de fls. 373-741. Através da decisão de fls. 742-753 foi deferido
o pedido de tutela formulado pela parte autora. Na sequência, às fls. 762-768, o
réu apresentou embargos de declaração em face da decisão que concedeu a tutela
antecipada, no entanto, logo na sequência, manifestou sua desistência em relação
ao mesmo (cf . f l. 769). Não obstante, a parte ré interpôs agravo de instrumento
(fls. 771-804) em face da citada decisão. Às fls. 805-823, está encartada a peça
contestatória, sendo que, em atenção ao princípio da eventualidade, a parte ré
pugnou pela improcedência da lide, tendo alegado, em preliminar, que o Ministério
Público almeja com o presente procedimento a inconstitucionalidade da Lei Municipal
que criou os cargos em comissão ora guerreados, pelo que via eleita para a
obtenção do seu intento mostra-se inadequada, vez que o procedimento correto
para obter estes efeitos seria a ADIN; no mérito sustenta que as atribuições dos
assessores jurídicos não são as mesmas atribuições dos procuradores municipais;
os cargos criados são legítimos e necessários para a administração pública; não
houve desrespeito ao edital 01/2008 - SEADM, sendo que foram nomeados os
aprovados para todas as vagas dispostas no edital. Juntou os documentos de fls.
824-939. Às fls. 941-944, consta a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça que
indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pelo réu.
Ato contínuo, à fl. 946, consta as informações que foram solicitadas a este Juízo.
Por seu turno, às fls. 947-964, o autor apresentou sua impugnação à contestação,
oportunidade na qual refutou as teses apresentadas pelo requerido, bem como
reiterou seu posicionamento ofertado na inicial. É O BREVE RELATÓRIO. DECIDO.
1. DO JULGAMENTO ANTECIPADO - Tal desfecho se impõe, pois a questão em
debate é essencialmente de direito, sendo que os pontos de fato, encontram-se
sobejamente demonstrados através da documentação carreada aos autos, sendo
desnecessária a realização de audiência para tal fim (art. 330 do CPC). Portanto,
nesse momento processual, o julgamento antecipado da presente ação se impõe,
não trazendo consigo qualquer carga de cerceamento à defesa aos litigantes. 2. DA

PRELIMINAR A parte requerida, em sua contestação, alegou que o Ministério Público
almeja com o presente procedimento a inconstitucionalidade da Lei Municipal que
criou os cargos em comissão ora guerreados, pelo que via eleita para a obtenção
do seu intento mostra-se inadequada, vez que o procedimento correto para obter
estes efeitos seria a Ação Direta de Inconstitucionalidade -ADIN. Neste passo,
objetiva o requerido a extinção da lide, sem resolução de mérito. Não prospera
a preliminar. Conforme já ressaltado por este Juízo, quando da decisão de fls.
742-753, com a presente demanda o Ministério Público objetiva que o réu promova
a exoneração dos dezessete (17) ocupantes dos cargos em comissão de assessor
jurídico, símbolo CC2, citados às fls. 05, e que se abstenha de promover outras
nomeações para o referido cargo de assessor. Veja-se? “[...] não assiste razão
ao Município de Maringá quando sustenta que a parte autora pretende com a via
eleita o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei municipal, pois efetivamente
não é esse o pleito lançado nestes autos. Ademais, não se pode esquecer que o
magistrado pode, ao julgar o caso em concreto, realizar, para aquela situação em
específico, o controle de constitucionalidade. É o que a doutrina e a jurisprudência
classificam como controle difuso de constitucionalidade. Porém, repita-se, busca o
Ministério Público uma obrigação de fazer, consistente na exoneração dos ocupantes
do cargo de Assessor Jurídico” (fls. 742-743). Ademais, analisando-se os termos
da inicial denota-se que a alegação de inconstitucionalidade da lei que deu origem
aos cargos ora guerreados na verdade se trata de causa de pedir do presente
litígio e não o seu pedido. Neste passo, destaco o posicionamento ofertado pelo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA quando do julgamento do REsp n.º 930.016,
na qual restou decidido que é admissível a propositura de ação civil pública quando
a inconstitucionalidade de lei for utilizada como causa de pedir. Neste sentido, com a
devida venia, transcrevo parte do referido julgado, cujos fundamentos perfilho, e que
passam a integrar a presente decisão da seguinte forma? “Quanto à utilização de
ação civil pública para declaração incidenter tantun de inconstitucionalidade, tanto
a Suprema Corte, como este Tribunal Superior entendem ser medida cabível para
quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional
não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples
questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela
do interesse público. Dessa forma, não pode mais prevalecer a tese contrária,
adotada pelo Tribunal de origem, no sentido do incabimento de declaração incidental
de inconstitucionalidade na ação civil pública, que somente poderia ser feita em
ação declaratória de inconstitucionalidade, mesmo porque tal decisão está sujeita
ao crivo revisional do STF, via recurso extraordinário”. E mais, a referida decisão
ainda cita, como exemplo, os seguintes precedentes? REsp 760.034/DF, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2009,
DJe 18/03/2009; REsp 699.970/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008 e (AgRg no REsp 439.515/DF,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2007,
DJ 04/06/2007 p. 325). Assim, afasto a preliminar. 3. DO MÉRITO - Tratam-se os
presentes autos de AÇÃO CIVIL PÚBLICA movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
PARANÁ em face do MUNICÍPIO DE MARINGÁ, na qual o autor almeja que o
réu promova a exoneração dos dezessete (17) ocupantes dos cargos em comissão
de assessor jurídico, símbolo CC2, citados às fls. 05, bem como que se abstenha
de promover outras nomeações para o referido cargo. Analisando-se o caderno
processual, em especial as provas carreadas, verifica-se que a pretensão ofertada na
inicial efetivamente merece prosperar. A - DA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO
E SUA EXCEÇÃO Conforme determina nosso ordenamento, a investidura em cargo
público ocorre através de concurso público, sendo que os cargos de livre nomeação
constituem exceção. Nesta esteira, visando esclarecer a referida temática, reportome
aos dizeres lançados por este Juízo quando da decisão de fls. 742-753, que,
por sua vez, não sofreu alterações em razão dos recursos interpostos pelo réu?
“A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, determina que? ‘a investidura
em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’. Analisandose
pormenorizadamente o citado dispositivo constitucional, verifica-se que a regra
geral para a investidura em cargo ou em emprego público é o concurso de provas
ou de provas e título. Em caráter de exceção, admitiu o legislador constitucional a
contratação de servidor público, sem a necessidade de concurso público, mediante a
nomeação para o cargo em comissão, porém, a própria Constituição Federal, em seu
artigo 37, inciso V, esclarece quais seriam as condições para se afastar a aplicação
da regra geral do concurso público. Veja-se? ‘As funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão,
a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”. Assim, conforme preceitua nosso ordenamento constitucional, o
cargo em comissão junto à administração pública destina-se apenas às atribuições
de direção, chefia e assessoramento superior. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro ensina, com maestria, que? ‘Quando a Constituição fala em concurso público,
ela está exigindo procedimento aberto a todos os interessados, ficando vedados
os chamados concursos internos, só abertos a quem já pertence ao quadro de
pessoal da Administração Pública. Daí não terem mais fundamento algumas formas
de provimento, sem concurso público, prevista na legislação ordinária anterior à
Constituição de 1988, como a transposição (ou ascensão) e a readmissão. Para os
cargos em comissão, o artigo 37, II, dispensa o concurso público, o que não significa
inteiramente livre a escolha dos seus ocupantes, consoante decorre do inciso V
do mesmo dispositivo da Constituição. A lei é que definirá os ‘casos, condições e
percentuais mínimos’ a serem observados no provimento de cargos em comissão. [...]
Com relação ás funções de confiança, também não se justifica o concurso público,
apenas exigindo a Constituição, no artigo 37, V, que sejam exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo e que se limitem às atribuições de direção,
chefia e assessoramento. Essa exigência [...] impede que pessoas estranhas aos
quadros do funcionalismo sejam admitidas para funções de confiança. Do mesmo
modo [...] a lei que vier a disciplinar esse dispositivo deverá assegurar que um mínimo
de cargos em comissão seja ocupado por servidores de carreira. [...] O artigo 37,
V, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/88, faz
exigências referentes ao exercício de funções de confiança e cargos em comissão?
‘as funções de confiança exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinamse
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento’. Vale dizer que as
duas hipóteses limitam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo
inconstitucionais quaisquer normas que criem funções de confiança ou cargos em
comissão para o exercício de outro tipo de atribuição. Além disso, as funções de
confiança somente podem ser exercidas por pessoas que já componham o quadro de
pessoal, como ocupantes de cargo efetivo. E os cargos em comissão sofrem menor
restrição, porque o preenchimento por servidor de carreira somente é exigido nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei’ (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. - 22. ed. - São Paulo? Atlas, 2009, p. 523 e 526).
Assim, interpretado o preceito constitucional, denota-se que os cargos em comissão,
declarados em lei de livre nomeação e exoneração, destinam-se somente às
atribuições de direção, chefia e assessoramento e que, portanto, podem ser providos
sem prévio concurso público, vez que são baseados na peculiaridade da confiança
absoluta com o agente político e assim inserido em exceção dada a situação
diferenciada, inclusive pela possibilidade de demissão ‘ad nutum’”. Desta forma, resta
evidenciado que a regra geral é que o cargo público deve ser ocupado pelo servidor
concursado, enquanto que os cargos em comissão se tratam de sua exceção,
sendo que estes somente se destinam para os servidores com as atribuições de
assessoramento, direção e chefia. Ora, analisando-se os autos, verifica-se que os
cargos de assessor guerreados neste litígio em nenhum momento correspondem
às atribuições de direção, chefia e assessoramento, na verdade, através do citado
cargo, os assessores realizam atividades meramente técnicas, sendo, inclusive,
idênticas aquelas praticadas pelos procuradores municipais concursados, conforme
já observado por este Juízo quando da decisão de fls. 742- 753. Veja-se? “No caso
em tela, vislumbra-se que o cargo em comissão para o qual houve as nomeações,
possui atribuições meramente técnicas, no qual os servidores contratados apenas
auxiliam o setor jurídico da requerida, como por ex.? execuções fiscais, conforme
perfeitamente ressaltado pelo Ministério Público quando da inicial. Ademais, o
citado cargo sequer possui caráter de assessoramento, chefia ou direção, uma
vez que os servidores foram nomeados apenas para auxiliarem o Município em
sua atividade forense cotidiana, ou seja, ao menos neste momento processual,
as atividades dos ocupantes dos cargos não se enquadram na exceção da parte
final do inciso V, do artigo 37, da Constituição Federal. A respeito dos cargos
em comissão, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.706
destacou a importância da obediência ao artigo 37, V, da Constituição, tendo decidido
que? ‘Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado do Mato
Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não
possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido pra tais cargos,
nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal’ (ADI 3.706 -Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 5-10-07). [...] Denota-se do caderno processual, notadamente da prova
documental carreada aos autos (fls. 132/154), que na verdade os ocupantes do
cargo de assessor jurídico exercem função típica do cargo efetivo de procurador
do município de Maringá. E mais, o próprio Procurador Geral indicou alguns dos
ocupantes do cargo de assessor para a defesa de interesses do Município de Maringá
(fls. 155/156), situação que, ao menos neste momento processual, não deixa dúvida
de que as funções do cargo de assessor jurídico e procurador são idênticas. Sendo
assim, ao menos em tese, denota-se que seria ilegal o exercício de atividades
inerentes ao cargo de Procurador por Assessor Jurídico, ocupante de cargo de
provimento em comissão, conforme já decidiu o pleno do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, na voz do eminente Ministro CELSO DE MELLO? “AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE -LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) -
ASSESSOR JURÍDICO -CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO -FUNÇÕES
INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO -USURPAÇÃO DE
ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS -PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -MEDIDA
LIMINAR DEFERIDA. -O desempenho das atividades de assessoramento jurídico
no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional
outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da
República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e
exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do
Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre,
de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos.” (ADI-MC 881 -
Julgamento? 02/08/1993. Órgão Julgador? Tribunal Pleno”. Desde logo ressalto
que a decisão acima está em sintonia com o atual posicionamento do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, conforme se observa do julgamento da Suspensão de Tutela
Antecipada - STA n.º. 320, Ministro Gilmar Mendes proferida em 05.05.09 e publicada
em 11.05.09 no -DJE n.º 86. A identidade de atribuições e funções entre os
procuradores municipais e os assessores nomeados é evidente, basta observar os
documentos que acompanham a petição inicial para se vislumbrar que os assessores
desempenham exatamente as mesmas funções que os procuradores (por ex.?
fls. 132-154). Ressalte-se que neste ponto a parte ré não conseguiu trazer aos
autos fatos e fundamentos que contrariassem o referido entendimento explicitado na
inicial, cujo ônus lhe era inerente ao rigor do contido no art. 333, inc. II, do CPC.
E mais, para por uma “pá de cal” sobre a referida discussão, basta observar os
documentos de fls. 346-verso, 760-verso e 770-verso, na qual o prefeito Municipal
outorga procuração ao procurador LUIZ CARLOS MANZATO, que, por sua vez,
substabelece com reserva de poderes, dentre outros, aos advogados? CLAUDEMIR
CAPOCCI, ROSANGELA DORTA DE OLIVEIRA, ROGEL MARTINS BARBOSA,
RAQUEL GONÇALVES JOSEPETTI, PAULO CEZAR CENERINO, THIAGO PAIVA
DOS SANTOS, DANIEL ROMANIUK PINHEIRO LIMA, GIOVANI BRANCAGLIÃO
DE JESUS e EDUARDO SANTOS HERNANDES, sendo que estes justamente são
alguns dos assessores nomeados, conforme se vislumbra da inicial (fl. 05). Ora, está
claro que os assessores jurídicos exercem a mesma função que os procuradores
concursados, tanto é verdade que nesta demanda alguns dos assessores detinham
procuração para exercer aqueles atos inerentes ao cargo de procurador do Município,
como, por exemplo? peticionar, realizar carga, juntar documentos, interpor recursos,
etc. Apenas para exemplificar, sem que tal fato constitua em elemento único de prova,
vez que inexiste certidão nos autos, mas os registros de andamento processual
deste Juízo da Quinta Vara Cível acusam que a Dra. Paula Cristina da Silva Dias,
ilustre advogada e ocupante do cargo de assessor, atuou no ano de 2008 em
cerca de 1.900 ações judiciais de interesse da Fazenda Pública Municipal. Aliás,
a petição de fls. 148, subscrita pela Dra. Paula Christina da Silva Dias, combativa
advogada, bem demonstra o exposto anteriormente, observando-se que na referida
peça ela se apresenta como procuradora da Fazenda Pública, o que também se
verifica nos demais documentos de fls. 132/147 e 150/153, assinados por outros
ocupantes dos cargos de assessores. Enfim, por qualquer ângulo que se examine
este litígio, não há mínima dúvida na consciência deste julgador de que o provimento
dos cargos citados na inicial se mostrou irregular, tal como alegou o Ministério
Público, seja porque se tratam atividades meramente técnicas, sejam porque os
assessores executam funções idênticas aos ocupantes do cargo de procurador.
Assim, é evidente que há irregularidade na contratação dos referidos assessores,
sendo que a procedência da lide, com a consequente exoneração dos mesmos, é
medida que se impõe. Por fim, apesar de não ser objeto da lide, ainda é importante
fazer algumas considerações. Não se compreende o motivo pelo qual o município
insiste em prover os cargos de assessores jurídicos por livre nomeação. Há cerca
de uma centena de candidatos aprovados no concurso para o cargo de Procurador
Municipal aguardando a nomeação. Muitos deles se tratam de jovens advogados
que pelo mérito galgaram a aprovação no difícil concurso realizado pela UEL,
a pedido do Município. É verdade que a parte ré poderá se valer do discurso
fácil de que não há lei autorizando a contratação dos aprovados, cuja tese pode
até ter relevância no plano jurídico, mas não no plano fático, pois bem sabe a
administração de que do dia para a noite tem plena condições de buscar uma
alteração legislativa para ampliar o número de cargo de Procurador Municipal.
Ademais, como lancei na decisão liminar, se as funções desempenhadas pelos
assessores jurídicos eram necessárias, porque não foram criadas vagas para o cargo
de Procurador Municipal (provimento efetivo) ao invés de cargo em comissão de
Assessor jurídico? Na ausência de uma resposta convincente, a única conclusão que
se chega é que as nomeações têm interesses partidários. Ora, impõe-se recordar
do princípio da eficiência. Sem qualquer demérito aos ocupantes aos assessores
jurídicos relacionados na inicial, combativos advogados, mas é inegável que aquele
que ocupa o cargo efetivo de Procurador Jurídico tem melhores condições de
contribuir com o Município na defesa dos seus interesses, pois, por exemplo, não
pode ser dispensado ad nutum. E, passando-se as coisas dessa forma, é lamentável
que o interesse político-partidário ou eleitoral sobreponha ao interesse público e que
o mérito dos candidatos aprovados tenha sido relegado a um segundo plano! 4.
DISPOSITIVO - Diante do exposto e por tudo o mais que dos autos consta, com
fulcro no artigo 269, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE a presente AÇÃO CIVIL
PÚBLICA movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ em face do MUNICÍPIO
DE MARINGÁ, para o fim de DETERMINAR, confirmando, desta forma, a tutela
concedida anteriormente, que o requerido promova a exoneração dos ocupantes
do cargo em comissão de assessor jurídico, símbolo CC2, nominados à fl. 05,
inclusive daqueles que eventualmente tenham substituídos os referidos na inicial,
bem como para que se abstenha de promover outras nomeações para os referidos
cargos, nos termos da fundamentação supra. Na hipótese de descumprimento
desta decisão, conforme requerimento lançado no item “dos pedidos -”g”, da inicial,
fixo multa diária de R$ 1.000,00, cuja responsabilidade pelo pagamento é pessoal
do Sr. Prefeito. Em razão do agravo de instrumento em trâmite, comunique-se à
Relatora o julgamento desta lide. Pelo princípio da sucumbência, condeno a parte
REQUERIDA ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em
honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
No que pertine aos honorários advocatícios, anoto que o valor deve ser recolhido ao
Fundo Especial do Ministério Público do Estado do Paraná, o que faço com base no
artigo 118, inciso II, alínea “a”, da Constituição Estadual e Lei Estadual n.º 12241/98”
-Advs. LUIZ CARLOS MANZATTO, LIDIA BETTINARDI ZECHETTO, CLAUDEMIR
CAPOCCI, NOEME FRANCISCO SIQUEIRA, ROSANGELA DORTA DE OLIVEIRA,
SILVIO HENRIQUE MARQUES JUNIOR, ROGEL MARTINS BARBOSA, FABIO
RICARDO MORELLI, CARLOS ALEXANDRE LIMA DE SOUZA, MARCOS ALVES
VERAS NOGUEIRA, RAQUEL GONÇALVES JOSEPETTI, PAULA CHRISTINA DA
SILVA DIAS, PAULO CEZAR CENERINO, THIAGO PAIVA DOS SANTOS, DANIEL
ROMANIUK PINHEIRO LIMA, GIOVANI BRANCAGLIÃO DE JESUS, EDUARDO
SANTOS HERNANDES, DANIELE CRISTINA UBIALI BITTENCOURT, LAERCIO
FONDAZZI, MARIO CESAR MANSANO e FABIANA KEYLLA SCHNEIDER-.