Agravo de instrumento - Dudony

0021 . Processo/Prot: 0607378-3 Agravo de Instrumento
. Protocolo: 2009/226129. Comarca: Maringá. Vara: 1ª Vara Cível. Ação Originária:
2008.00001462 Recuperação Judicial. Agravante: Estado do Paraná. Advogado:
Carlos Frederico Marés de Souza Filho, Tereza Cristina Bittencourt Marinoni, Maria
Misue Murata. Agravado: Dismar - Distribuidora Maringá de Eletrodomésticos Ltda,
Markoeletro - Comércio de Eletrodomésticos Ltda. Advogado: Cleverson Marcel
Colombo, João Carlos Duarte de Toledo, Antônio Carlos Contisani Mazzuco.
Interessado: Paulo Hiroshi Kimura. Órgão Julgador: 17ª Câmara Cível. Relator: Des.
Lauri Caetano da Silva. Despacho: Descrição:despachos do Relator e Revisor.
Vistos, etc... 1. Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo
interposto pelo Estado do Paraná em virtude de decisão proferida nos autos nº
1462/2008, de Recuperação Judicial, da 1ª Vara Cível da Comarca de Maringá,
ação essa proposta por DISMAR - Distribuidora Maringá de Eletrodomésticos
Limitada e MARKOELETRO - Comércio de Eletrodomésticos Limitada em face
do ora agravante. O comando da decisão contra a qual se insurge o agravante
é, em suma, o seguinte: “(...) Na realidade, a recuperação judicial trata apenas
dos créditos privados, e o que poderia realmente interessar ao Ministério Público
nessa fase diz respeito a não apresentação de CND’s, no entanto, no primeiro
e emblemático pedido de recuperação judicial ocorrido no país, a da VARIG, foi
concedida a recuperação judicial à empresa, sem a apresentação das CND’s,
pela Justiça Carioca. Igual entendimento dói seguido pela Justiça Paranaense
no caso da WOSGRAU (Ponta Grossa-PR) e da Justiça Paulista no caso da
PARMALAT, tornando-se uma tendência por todo o país. Tal posicionamento da
jurisprudência é acertado, pois a exigência do art. 57 da LF de apresentação de
CND’s pelas Devedoras, foi concomitantemente a entrada em vigência do § 3º,
do art. 155-A do CTN que previa a edição de lei específica para dispor sobre o
parcelamento dos créditos tributários dos devedores em recuperação, a qual não foi
editada. Não bastasse isso, é de geral sabença que nas dificuldades financeiras da
empresa, a inadimplência incide primeiro no campo tributário, já que em relação aos
fornecedores e outros credores, ocorrerá abalo de crédito, inviabilizando rapidamente
o funcionamento da empresa. Semelhante entrave existia na revogada Lei de
Falência em seu art. 174 e inciso I exigia que o Devedor exibisse ‘prova do pagamento
dos impostos relativos à profissão, federais, estaduais e municipais’, e comentando
semelhante exigência do art. 57 da nova LF, o doutrinador Manoel Justino Bezerra
Filho, ensina: ‘Aliás, neste ponto, a Lei não aproveitou o ensinamento que os 60
anos de vigência do Dec-lei 7661/45 trouxeram, a partir do exame do art. 174
daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata fosse julgada cumprida, o
devedor apresentasse comprovação de que havia pago todos os impostos, sob pena
de falência. Tal disposição, de praticamente impossível cumprimento, redundou na
criação jurisprudencial que admitia o pedido de desistência da concordata, embora
sem expressa previsão legal. E a jurisprudência assim se firmou, porque exigir
o cumprimento daquele art. 174 seria levar a empresa, certamente, à falência.
Sem embargo de tudo isso, este art. 57, acoplado ao art. 49, repete o erro de
trazer obrigações de impossível cumprimento para as sociedades empresárias
em crise’ (...) Ante o exposto e com base no art. 58 da Lei 11101/05,concedo
a recuperação judicial à DISMAR - Distribuidora Maringá de Eletrodomésticos
LTDA e MARKOELETRO- Comércio de Eletrodomésticos LTDA, a ser cumprido
e observando os termos dos arts. 59 a 61 da mesma lei, e do plano aprovado
pela Assembléia Geral de Credores” (f. 18/19-TJ). 2. O agravante apresenta as
seguintes razões: a) inicialmente, tece considerações acerca do cabimento do agravo
na modalidade por instrumento; b) as ora agravadas - DISMAR e MARKOELETRO -
propuseram ação de recuperação judicial (autos nº 1462/2008), cujo processamento
foi deferido, sendo na ocasião nomeado administrador judicial; na sequência, foi
publicado edital de credores, sendo realizada assembléia geral de credores em
16.06.09; nessa ocasião foi aprovado “plano de recuperação” pelo qual estabeleceuse:
i) a venda de ativos (111 lojas) das agravadas ao grupo BF Utilidades
Domésticas Limitada pelo valor R$ 33.591.270,00; destes, R$ 25.591.270,00 seriam
destinados a pagamento de créditos sujeitos à recuperação, e R$ 8.000.000,00
seriam destinados às agravadas, na condição de “verba administrada”; ii) a verba
administrada seria liberada pela empresa compradora, conforme solicitação das
empresas recuperandas; o objetivo dessa verba seria quitar demais despesas
(débitos trabalhistas, tributários, comissionamentos, aluguéis em atraso, contas
de luz, água, telefone,...); iii) até o limite de R$ 10.000.000,00 seriam emitidas
“cartas de fiança” pela empresa compradora, em favor das empresas recuperandas,
com intuito de garantir compras de mercadorias junto a fornecedores; c) após
a realização dessa assembléia, o administrador judicial manifestou-se para que
fossem apresentadas as certidões previstas no art. 57 da Lei 11.101/2005 (“certidões
negativas de débitos tributários, nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei 5172”);
ato contínuo, o representante do Ministério Público emitiu parecer, manifestando
entendimento de que não teriam sido cumpridas todas as exigências preconizadas
pelo art. 51 da Lei 11101/2005, e de que haveria vícios e irregularidades no
plano de recuperação, destacando, nesse mister, a ausência de apresentação das
certidões negativas de débito; d) não obstante tais manifestações, o MM. Juiz
concedeu a recuperação judicial às agravadas, independentemente da apresentação
das certidões negativas tributárias; fundamentou-se, para tanto, em posicionamento
jurisprudencial no sentido de que “não seriam exigíveis CND’s nos casos de pedido
de recuperação judicial”; isso porque a exigência do art. 57 da LF fora concomitante à
entrada em vigor do art. 155-A, § 3º, do CTN, dispositivo esse que previu a necessária
edição de lei específica a regulamentar o parcelamento dos créditos tributários dos
devedores em recuperação judicial; e) argumenta, não obstante, que tal decisão
não pode prosperar porque: e.1) a etapa prevista no art. 57 da Lei 11.101/2005
foi desrespeitada; nesse mister, importa observar que o direito tributário é regido
pelo “princípio da legalidade”, assim como a recuperação judicial; dada a presença
do interesse público, o respeito à lei é “inarredável”; e.2) a exigência da lei para
apresentação de CND’s visou a proteção do patrimônio público; assim, embora não
seja necessária a participação do fisco na assembléia de credores, a Lei 11101/05
resguardou os créditos tributários, em seu art. 57; destaca que, ademais, pode o
devedor apresentar a “certidão positiva” de que trata o art. 206 do CTN; e.3) a
presente decisão deixa os créditos tributários totalmente desprotegidos; aduz, quanto
a isso, que DISMAR seria devedora de tributos equivalente a R$ 246.716.503,50
e MARKOELETRO seria devedora de tributos que alçariam R$ 8.026.084,59;
somados, os créditos chegariam a R$ 254.742.588,09; e.4) invoca o art. 47 da Lei
11101/05, alegando ser pressuposto da recuperação judicial a regularidade fiscal;
e.5) foram respeitados apenas os interesses dos credores privados; e.6) invoca o
disposto no art. 191-A do CTN, alegando que a exigência de prova de quitação dos
tributo ou a certidão do art. 206/CTN também está prevista ali; o fato de o art. 155-
A, § 3º, CTN prever a edição de lei para a concessão de parcelamento próprio para
as empresas em recuperação judicial não é, assim, motivo bastante para afastar a
exigência contida no art. 57 da Lei 11101/05; acrescenta, a respeito, a existência
de lei estadual que prevê o parcelamento de débitos por até 60 meses (art. 41 da
Lei Estadual 11580/96); além disso, a concessão de parcelamento tributário estaria
adstrita à “conveniência e oportunidade” do ente credor; e.7) o argumento de que
os créditos tributários são os primeiros a serem inadimplidos não é jurídico; e.8)
a despeito da ausência de apresentação das CND’s, não há menção no plano de
recuperação acerca de como será planejado o pagamento dos créditos tributários;
salienta, nesse aspecto, que as agravadas pretendem alienar seus ativos (111 lojas)
e seguir com as atividades no varejo; entretanto, a adquirente não será responsável
pelos créditos tributários das ora agravadas (alienantes), a teor de cláusula expressa
nesse sentido no plano de recuperação judicial, a qual está de acordo com o art. 60,
§ ú., da Lei 11101/05; disso conclui-se que as agravadas teriam de, atuando no ramo
atacadista, suportar sozinhas um passivo tributário de cerca de R$ 250.000.000,00;
e.9) a única menção feita a “débitos tributários” no plano de recuperação é genérica,
e está associada a quantia de ínfimo valor (R$ 8.000.000,00); ademais, dita quantia
seria destinada concomitantemente ao pagamento de outras despesas; f) nesse
passo, requer: f.1) a concessão de efeito suspensivo, de modo a cessar os efeitos
da decisão monocrática recorrida; destaca, quanto a isso, a possibilidade de efeitos
financeiros negativos aos cofres públicos; f.2) requer o pré-questionamento do art. 5º,
XXXV, CF/88; arts. 151, 155-A, § 3º, 191-A, 205 e 206 do CTN; arts. 188, 499, caput
e § 1º, 522, 524, 525, I, 527, III e 558 do CPC; arts. 41, I, II, III; 47; 52, § 1º,; 57;58; 60
§ ú., da Lei 11101/05; art. 45 da Lei Estadual 11580/96 e art. 24 da Lei 10522/2002;
f.3) ao final, pelo provimento do recurso a fim de que seja determinado às agravadas
a exibição em juízo das certidão negativa de débitos fiscais ou a certidão do art. 206
CTN, como condição à recuperação judicial (f. 02/15 - TJ). 3. Busca o Estado do Paraná a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento a fim
de que "sejam cessados os efeitos da decisão pela qual foi concedida a recuperação
judicial às ora agravadas, DISMAR - Distribuidora Maringá de Eletrodomésticos
Limitada e MARKOELETRO - Comércio de Eletrodomésticos Limitada". A decisão
que concede à recuperação judicial também aprova o plano de reorganização da
empresa, de modo a preservar a atividade econômica e sua função social, segundo
as regras estabelecidas no artigo 53 da lei de regência, utilizando os meios previstos
no artigo 50. Sopesando a argumentação recursal, evidencio que se trata de tema
deveras controvertido. Tanto as razões recursais quanto os fundamentos acolhidos
na decisão vergastada apresentam-se relevantes. Todavia, analisando a ata da
assembléia de credores realizada em 16 de junho de 2009 intitulada "PLANO DE
RECUPERAÇÃO JUDICIAL" verifico que não apresenta um mínimo de consistência
por falta de um adequado diagnóstico da natureza da crise, bem como não apresenta
adequada solução para o problema financeiro. Se o documento de f.3616/3622 se
traduz no plano de recuperação das empresas, somos obrigados a reconhecer que
não ultrapassa os limites de uma engenhosa transação visando proporcionar danos
aos credores. De outro viés, há que se ponderar que a mantença da presente decisão
acarretará aos cofres públicos maiores danos que os suportados até o momento.
Isso porque, consoante a própria narrativa da parte, a dívida tributária ora ventilada
(R$ 254.742.588,09) sequer foi alvo de questionamento. No particular, a conclusão
obtida e arquitetada não se circunscreve aos limites da interpretação do artigo 57
da lei de regência e a eventual possibilidade de parcelamento do crédito tributário.
Anoto que o plano alcança somente a empresa MARKOELETRO e a disposição de
todo o seu ativo, reservando para a empresa DISMAR, que segundo consta não
tem patrimônio, as responsabilidades subjacentes. Assim, defiro o almejado efeito
suspensivo da decisão recorrida, alcançando todos os efeitos da deliberação da
assembléia realizada em 16 de junho de 2009. 4. Cumpra-se o disposto nos incisos
IV e V do artigo 527 do Código de Processo Civil. 5. Intime-se. Curitiba, 13 de agosto
de 2009. Des. LAURI CAETANO DA SILVA Relator