Apelação cível - árvore

APELAÇÃO CÍVEL Nº 551.112-4, DA COMARCA DE MARINGÁ - 2ª VARA CÍVEL

APELANTES: JOAQUIM LOPES FRANÇA E MARIA CARMÉLIA FRANÇA

APELADO: MUNICÍPIO DE MARINGÁ

RELATORA: JUÍZA CONVOCADA JOSÉLY DITTRICH RIBAS


APELAÇÃO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO - DEVER DE CONSERVAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS ÁRVORES EXISTENTES EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. - ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - CULPA COMPROVADA - EXPANSÃO DAS RAÍZES DE ÁRVORES ATÉ O IMÓVEL DE PARTICULAR SE CONSUBSTANCIA EM NEGLIGÊNCIA, DECORRENDO DAÍ A RESPONSABILIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS.

- DANOS MATERIAIS - ART. 944 DO CC PREVÊ A EXTENSÃO DO DANO COMO CRITÉRIO A BALIZAR A QUANTUM INDENIZATÓRIO. - PISOS, MUROS E CALÇADAS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO - OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA AFASTADA.

- PREJUÍZOS CAUSADOS AO ENCANAMENTO DA RESIDÊNCIA - EFETIVA PROVA DAS DESPESAS - JUROS MORATÓRIOS - TERMO INICIAL - DATA DO EFETIVO DESEMBOLSO À BASE DE 1% AO MÊS, NA FORMA DO ART. 406 DO CC, ATÉ A ALTERAÇÃO DO ART. 1º - F, DA LEI Nº 9.494/1997, QUANDO ENTÃO DEVERÃO SER CALCULADOS EM 0,5%. CORREÇÃO MONETÁRIA - MÉDIA INPC - A PARTIR DO EFETIVO PREJUÍZO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 43 DO STJ.
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- REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAS - MIGRAÇÃO DE CUPINS DE ÁRVORES DE PASSEIO - ATO OMISSIVO NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DE DANOS AO PATRIMÔNIO MORAL - SITUAÇÕES VIVENCIADAS QUE CARACTERIZAM MERO ABORRECIMENTO. PRETENSÃO AFASTADA.

- VERBAS DE SUCUMBÊNCIAS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXADOS EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 20, § § 3º E 4º, DO CPC. CUSTAS PROCESSUAIS REPARTIDAS DE FORMA RECÍPROCA E PROPORCIONAL À VITÓRIA E DERROTA DE CADA UM DOS LITIGANTE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO


Relatório

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por JOAQUIM LOPES FRANÇA E MARIA CARMÉLIA FRANÇA, em face da sentença que julgou improcedente o pedido por eles formulado, por entender que a culpa pelos danos ocasionados pelas raízes de árvores e por cupins não devem ser atribuídos ao demandado.

Sustentam que o entendimento do magistrado singular, ao considerar que a responsabilidade civil do Estado é objetiva somente nos atos comissivos e que, no caso a responsabilidade é subjetiva, sendo o ônus probatório dos autores, encontra-se em descompasso com a jurisprudência e doutrina.

Destacam que a responsabilidade civil do Estado nos atos omissivos também é objetiva, sendo que o parágrafo 6º, do artigo 37 da CF, prevê taxativamente a responsabilidade do Estado em reparar os danos causados por seus agentes e terceiros, “independentemente de culpa, sem qualquer condicionamento em relação a natureza do ato (comissivo ou omissivo)”.

Defendem que “o dever de implantar, cuidar, conservar, fiscalizar, etc., da vegetação plantada nos passeios públicos é de responsabilidade do Poder Público” e que a longa demora no corte das duas árvores, que se situavam defronte ao seu imóvel, restou por promover sérios prejuízos estruturais na casa em que residem.

Narram que a morosidade do apelado foi incisiva para o aumento dos prejuízos e infortúnios angariados pelos apelantes, devidamente comprovado por meio de provas orais colhidas em audiência.

Prosseguem afirmando que restou comprovado pelos documentos anexados e pelo depoimento da testemunha ouvida, que houve solicitação dos apelantes junto ao apelado para a retirada das árvores, evento que ocorreu somente após longo decurso de prazo.

Dizem que o apelado agiu com culpa in eligendo pela má escolha de empregado ou agente, que não atenderam as diversas solicitações dos apelantes e com culpa in vigilando pela falta de diligência, atenção, fiscalização ou qualquer outro ato que o apelado deveria ter empregado a seus agentes, os quais tem o dever, de ofício, de erradicar árvores condenadas ou que causem danos aos populares. E que, consoante legislação municipal, não podem promover o corte, poda ou erradicação de vegetais em vias públicas, como posta na sentença, sob pena de responsabilização.

No tocante ao ataque dos cupins, argumentam que restou cabalmente demonstrado pelas fotografias e depoimento das testemunhas que estes mesmos migravam das árvores para a residência dos autores/apelantes e a demora do apelado em promover o corte das árvores acarretou o aumento dos danos.

Asseveram que, diverso do entendimento do juízo, os autores sofreram danos morais, diante da violação do princípio da dignidade da pessoa humana, em razão do sentimento de vergonha, humilhação, constrangimento, impotência, bem como pelos prejuízos decorrentes da ineficiência dos serviços prestados, circunstâncias que afetam o equilíbrio psíquico e configura causa suficiente para a reparação do dano moral pleiteado.

Por fim, requerem o provimento do apelo com a reforma da total da sentença com a procedência da ação como proposta.

Em suas contra-razões, o apelado Município de Maringá, pugna pelo improvimento da apelação, com manutenção da sentença hostilizada (fls. 180/187).

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

Consoante os termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a responsabilidade do Estado por danos causados por seus agentes aos administrados é objetiva, exigindo-se apenas a prova da lesão e que esta foi provocada por agente da Administração Pública.

Entretanto, em se tratando de ato omissivo, como na espécie, há divergência na doutrina acerca da natureza da responsabilidade do Estado, se objetiva ou subjetiva.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ao diferenciar as duas espécies de responsabilidade, afirma que:

“Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido.”1

O citado autor entende ser subjetiva a responsabilidade do Estado, em caso de omissão, esclarecendo que:

“Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo”.2

Na jurisprudência, por sua vez, prevalece o entendimento no sentido de ser subjetiva a responsabilidade do Estado em caso de omissão, como se vê do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO OMISSIVO - QUEDA DE ENTULHOS EM RESIDÊNCIA LOCALIZADA À MARGEM DE RODOVIA - 1. A responsabilidade civil imputada ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-se o dever de indenizar quando houver dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior, ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes da responsabilidade objetiva e da responsabilidade subjetiva, prevalece, na jurisprudência, a teoria subjetiva do ato omissivo, só havendo indenização culpa do preposto. 4. Recurso especial improvido.1

Tem-se, pois, que, segundo a doutrina e a jurisprudência predominantes, o caso vertente deve ser analisado sob a ótica da responsabilidade subjetiva, uma vez que os prejuízos alegados decorrem de omissão imputada à municipalidade.

Da análise dos autos, resta evidente o dever do Município de indenizar os autores dos prejuízos, que comprovadamente tenham sido suportados, provocados pelas raízes das árvores plantadas no passeio público.

Isso ocorre porque tem a Administração Municipal o dever de conservação e fiscalização das árvores existentes em logradouros públicos. A conduta omissiva, que permite a expansão das raízes até o imóvel de particular, como ocorreu no caso em exame, se consubstancia em negligência, decorrendo daí a responsabilização pelos prejuízos causados.

Conforme se infere do teor dos documentos juntados com a contestação, o apelante, em 03/03/2004, solicitou perante o Município o corte de árvore, informando que “sua casa foi trincada por causa dessa árvore” (fl. 95). No dia 07 de julho daquele mesmo ano, o recorrente solicitou vistoria urgente no local, informando que a árvore causou rachaduras em sua residência, provocando também outros danos, por estar infestada com cupim.

Requereu, ainda, em fevereiro de 2006, o ressarcimento dos danos causados em sua residência, pela ação das raízes e cupins.

Em 24 de março de 2006 foi realizada a vistoria no imóvel, tendo o Gerente de Construção Civil e Manutenção do Município concluído que “com base apenas no que foi observado visualmente não é possível afirmar que as raízes da árvore existente no passeio público esteja ocasionando tais danos, principalmente na residência, pois, também, pode ser recalques de fundação, infiltrações ou problemas de ordem estrutural.” (sic)(fl. 95)

Com efeito, depois de mais de dois anos da data do primeiro pedido formulado pelo apelante, quando já havia sido cortada uma das árvores localizadas na frente do imóvel e procedidos reparos na calçada (como afirmado na inicial), sem análise de outros elementos, é plenamente crível que a vistoria, naquela oportunidade, não pudesse identificar a causa dos danos. Por tal razão, a vistoria realizada não infirma as demais provas coligidas nos autos, notadamente, porque estas foram produzidas sob o crivo do contraditório, ao contrário daquela.

Note-se que a testemunha ouvida à fl. 130 confirma que as raízes de uma árvore plantada na calçada cresceram e invadiram o imóvel do apelante, causando rachaduras nos pisos e paredes. Ademais, do depoimento prestado à fl. 131 extrai-se que as raízes também provocaram rompimento do encanamento de água, que gerou um gasto de R$ 800,00 com a taxa de água.

Ainda que do relato das testemunhas não conste como chegaram à conclusão de que as rachaduras e o rompimento do encanamento foram provocados pelas raízes das árvores, a assertiva se mostra irrefutável, diante da análise das fotografias acostadas aos autos.

Como se vê nas fotografias acostadas à fl. 40, as raízes das árvores quebraram a calçada em frente à residência do apelante, encontrando-se em parte expostas, e se expandiram em longa extensão até atingir o muro, o qual aparece com rachadura. É certo, portanto, que o muro da residência do autor foi danificado pela ação das raízes da árvore plantada no passeio público. Dentro desse quadro, seria muita coincidência que, além dessa causa, as rachaduras pudessem também ter decorrido de outros problemas próprios da construção.

Com relação aos danos verificados no encanamento de água, deve-se considerar, ademais, que os canos d’água, como é notório, provém do passeio e, no caso, por certo, corriam próximo das raízes das árvores.

Releva destacar, ainda, no tocante ao encanamento, que, no recibo de pagamento do serviço de reparação dos canos (fl. 54), consta: “conserto de vazamento de 01 tubo de 25mm que abastece sua residência, sendo que as raízes da árvore quebro o mesmo.”(sic)

Deve-se notar que o autor pediu que fossem cortadas duas árvores (fl. 29). Entretanto, pelo que de dessume do teor do documento de fl. 95, quando realizada a vistoria em 24 de março de 2006, ainda havia uma árvore em frente à residência do autor, diante da expressa referência a “árvore existente no passeio público”.

Noutro ponto, sendo o Município responsável pela manutenção das árvores, deveria ter agido independentemente da provocação dos munícipes, de forma a conter o avanço das raízes e evitar danos não só aos particulares, mas também às ruas e calçadas, notadamente, por ser uma cidade arborizada.

Portanto, foi sua conduta omissiva a causadora do dano. E, ademais, sabendo-se que a poda de árvores é possível apenas mediante autorização do Município, não restam dúvidas de que cabia à Administração tomar as providências necessárias para evitar o dano que ora se discute.

Em decorrência dessa omissão e tendo se verificado prejuízo ao particular, cumpre ao Município o dever de indenizá-los.

Quanto à extensão dos danos, alegam os autores que as raízes das árvores provocaram rachaduras na calçada, paredes, pisos e muros de sua residência, além do rompimento da rede de esgoto, em março de 2005, causando excessivo aumento no consumo de água.

Entretanto, na inicial somente fazem referência aos gastos efetuados com a troca dos pisos quebrados.

Com relação aos pisos, destacam que os reparos já foram realizados, porém somente possuem uma nota fiscal no valor de R$ 236.90, razão pela qual requerem seja a indenização nesse tocante arbitrada com base na média dos orçamentos acostados à inicial.

Na dicção do art. 944 do C.Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano.

Ocorre que apenas os orçamentos de matéria-prima e mão de obra não demonstram a extensão do dano material. Isso porque não há qualquer outro elemento de prova capaz de demonstrar a necessidade de substituição dos pisos do interior da casa e da calçada, de azulejos e nem mesmo a respectiva metragem.

No caso, as provas constantes dos autos, como antes afirmado, comprovam a existência de dano, mas não a sua extensão. Deveras, não há qualquer elemento nos autos que confirme a alegação de que os apelantes foram obrigados a substituir os pisos e azulejos e na metragem orçada.

A única nota fiscal trazida aos autos, a que aludem os autores na inicial, no valor de R$ 236,90, se refere ao conserto do encanamento (fl. 45).

Não é possível, outrossim, relegar a comprovação da extensão dos danos à fase de liquidação de sentença.

Como anotam Fredir Didie Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, “a princípio, toda decisão deve ser líquida, somente se admitindo que seja ilíquida quando o demandante formula pedido ilíquido (art. 459, p. ún., c/c art. 286, ambos do CPC) e não é possível chegar à liquidação do montante da prestação ou do seu objeto durante a etapa cognitiva do procedimento.”2

No caso dos autos, através da prova testemunhal seria possível se aferir a extensão do dano. Entretanto, como o apelante não se desincumbiu desse ônus, não há como ser proferida sentença ilíquida.

Portanto, ausente a prova da extensão do dano relativo aos pisos, muros e calçadas, não subsiste a obrigação indenizatória.

Noutro ponto, restou comprovado que as raízes das árvores provocaram rompimento do cano de água, comprovando-se igualmente como o valor dos prejuízos, através da nota fiscal antes mencionada, do recibo de prestação de serviço de mão de obra (fl. 54) e do consumo de água que ultrapassou a média do período de um ano, nos meses de março e abril de 2005.

É devida, portanto, a indenização pelos prejuízos causados ao encanamento da residência do apelante, assim considerado: o material (R$ 236,90- fl. 45); a mão de obra (R$ 280,00 -fl.54), e a média do consumo de água excedente no período em questão. Para fins de apuração dessa média efetivamente consumida, devem ser levados em consideração os dez meses do ano de 2005, com exceção dos meses de março e abril do mesmo ano, cujo resultado será diminuído do quantum consumido nesses dois meses.

O montante do prejuízo apurado deverá ser acrescido de juros de mora, a partir do desembolso, à base de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do C.Civil, até a alteração da redação do art. 1º-F da Lei 9494/97, quando então deverão ser calculados em 0,5%3. A correção monetária, pelo INPC, incide a partir do efetivo prejuízo, consoante os termos da Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto aos danos provocados por cupins, a sentença não merece reparos.

Não há como se atribuir a responsabilidade civil da Municipalidade pelos danos provocados por cupins. Esse dever somente poderia decorrer da omissão da Administração em não tomar as medidas cabíveis para evitar o ataque de cupins em residências tão logo cientificado. Entretanto, não é o que ocorreu, como se infere da prova produzida.

A testemunha Antônio Favaro (fl. 130) afirma que cupins formaram colônias na bifurcação de galhos da árvore localizada em frente à residência do apelante. Presume que os cupins migraram da árvore para a casa dos recorrentes causando estragos. Diz também que há dez anos, quando morava na mesma Vila, teve problemas com cupins, mas com o processo de descupinização resolveu o problema.

Do depoimento da testemunha Mauricio Tomazini (fl. 132) extrai-se que a residência do apelante foi atacada por cupins há sete ou oito anos.

Do relato das referidas testemunhas, permite-se concluir que o ataque de cupins na residência do apelante ocorreu bem antes da comunicação feita ao Município (em 2004). E não há qualquer prova capaz de corroborar a afirmação do recorrente, no sentido de ter solicitado anteriormente àquela data a retirada das árvores plantadas em frente a sua residência. Note-se a testemunha ouvida à fl. 132 afirma que o autor solicitou a retirada da árvore e que a Administração demorou muito para atender. Entretanto, não esclarece quando foi formulado o pedido e quando foi ele atendido.

Assim sendo, e inexistindo prova capaz de demonstrar que a formação de colônias de cupins corresponde a um fato notório naquele Município, de modo que a municipalidade tivesse conhecimento independentemente da comunicação de particulares, não há como se reconhecer a existência do dever de fiscalização.

Quanto aos danos morais, a pretensão, igualmente, não merece acolhida.

Alegam os apelantes ter sofrido dano moral, devido a falta de respeito, humilhação, bem como em razão da deficiência do serviço público.

Como anota Maria Celina Bodin de Moraes,

“O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a-dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana.”4

Na espécie, não restou demonstrado que os autores passaram por situação de humilhação intensa, ou que a falta de respeito e ineficiência do serviço público tenha acarretado abalo moral. Na verdade, o dano provocado pelas raízes das árvores e as conseqüências daí decorrentes, como os reparos e a busca de ressarcimento, configuram mero aborrecimento, o que não desafia a indenização pleiteada.
Por fim, tendo sido reconhecida a responsabilidade do Município somente em relação aos danos provocados no encanamento da residência do autor, não se vislumbra a ocorrência de desvalorização do imóvel, pelo que é indevida a indenização a tal título.

Assim sendo, voto pelo parcial provimento do recurso para reconhecer o dever da Municipalidade de indenizar o apelante pelos prejuízos causados em decorrência do vazamento de água, provocado por raízes de árvores, no montante acima especificado.

Quanto aos ônus da sucumbência, tendo em vista o tempo de duração do processo (um ano, aproximadamente, até a prolação da sentença), a importância da causa (R$ 13.895,66) e a matéria, que não é de grande complexidade, fixo a verba honorária no valor de R$ 1.500,00, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil.

Considerando-se que cada litigante foi em parte vencedor e vencido, os honorários advocatícios, assim como as despesas processuais, deverão ser rateados, na proporção de 40% a cargo dos autores e 60% a cargo do requerido, em conformidade com o disposto nos arts. 20, § 4º (vencida a Fazenda Pública), e 21, caput, do CPC., facultando a compensação das verbas, consoante o Enunciado da Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”.

ACORDAM os julgadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso.

Participaram do presente julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargardores Cunha Ribas, Presidente sem voto, Lauro Laertes de Oliveira e Antônio Renato Strapasson.


Curitiba, 22 de setembro de 2009.

Josély Dittrich Ribas
Juíza Relatora Convocada


1 STJ - REsp 721.439/RJ - (2005/0017059-9) - 2ª T. - Relª Min. Eliana Calmon - DJU 31.08.2007)RJ19-2007-C1

2 Curso de Processo Civil, Direito Probatório, Decisão Judicial, Cumprimento e Liquidação da Sentença e Coisa Julgada, v. 2, 2ª edição,2008, Editora Podium, p. 303.
3 Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei 11960, de 2009)