Embargos infringentes - inexigibilidade de licitação
5ª CÂMARA CÍVEL EM COMPOSIÇÃO INTEGRAL
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 372.584-6/01
COMARCA DE MARINGÁ - 1ª VARA CÍVEL
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
EMBARGOS: MUNICÍPIO DE MARINGÁ E OUTROS
RELATOR: Des. José Marcos de Moura
RELATOR CONV. Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra
REVISOR: Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira
EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - AUTORIZAÇÃO LEGAL - SINGULARIDADE DOS SERVIÇOS - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
Por conta de expressa autorização legislativa, é inexigível a licitação quando singular o objeto da contratação, e notória a especialização do contratado.
A natureza das matérias, envolvendo ramos diversos da ciência, induz reconhecer a singularidade dos serviços; quanto à notória especialização, decorre muito mais da experiência prática reconhecida, do que possam atestar os títulos acadêmicos.
A contratação de advogado, em tais hipóteses, envolve serviços de natureza personalíssima o que, de per si, autoriza concluir inexigível a licitação, excetuadas as hipóteses de administração de questões singelas ou recorrentes no meio judiciário, inocorrentes no caso.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes sob nº 372.584-6/01, em que é Embargante o Ministério Público do Estado do Paraná, e são Embargados, o Município de Maringá, Jairo Morais Gianoto e Dirceu Galdino Cardin, proveniente dos autos de Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa, sob no. 490/2002, da 1ª. Vara Cível da Comarca de Maringá.
ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível, em Composição Integral, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em negar provimento aos embargos infringentes, segundo o voto do Relator.
O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Rosene Arão de Cristo Pereira, com voto, tendo dele participado os Senhores Desembargadores Luiz Mateus de Lima e Adalberto Jorge Xisto Pereira e o Senhor Juiz Rogério Ribas.
Curitiba, 15 de setembro de 2009
Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra
Juiz Relator
I- RELATÓRIO
Por amor à brevidade, adoto o relatório do Acórdão embargado:
“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ propôs ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em face de JAIRO MORAIS GIANOTO, DIRCEU GALDINO e MUNICÍPIO DE MARINGÁ (fls. 02/48).
Relatou que em 01 de agosto de 2000 instaurou Procedimento Investigatório Preliminar - autos nº 17/2000-A, a fim de apurar a ocorrência de possível dano ao patrimônio público, em razão de contratação irregular de advogado, para o patrocínio de causas de interesse da municipalidade de Maringá sem o correspondente procedimento licitatório e/ou correto procedimento de dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório (fls. 04, item 1.1).
Narrou que em 22 de maio de 1999, o requerido JAIRO MORAIS GIANOTO, na época chefe do Poder Executivo da Cidade de Maringá, em desrespeito aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como ao disposto na Lei 8.666/93, contratou sem licitação o requerido DIRCEU GALDINO, tendo por objeto o patrocínio de causas judiciais, visando a elaboração e acompanhamento dos embargos de execução de título extrajudicial nº 1.310/98, em trâmite na Comarca de Maringá/PR, proposta pela Rede Ferroviária Federal S/A, com base no contrato nº 08/90, no valor de R$10.456.501,84 (fls. 05, item 1.2).
Alegou que o requerido JAIRO MORAIS GIANOTO, equivocadamente embasado por parecer subscrito pela Sub-Procuradoria Geral de Assuntos Consultivos do Município de Maringá, reconheceu a inexigência da licitação, seja por ser o advogado ora requerido possuidor de especial habilidade técnica exigida pela Lei nº 8.666/93, seja pela inviabilidade de competição. Salientou que, no entanto, por ocasião da celebração do Contrato de Prestação de Serviços, não se consignou, no prazo de três dias, as razões do acatamento do mencionado parecer, tampouco houve diligência no sentido de providenciar a publicação das razões, em nítida violação ao art. 26, da Lei 8.666/93 (fls. 06).
Afirmou que a contratação violou o princípio da legalidade, pois não se preencheu os requisitos de inexigibilidade de licitação previstos em lei, bem como o princípio da moralidade, pelo fato de não oportunizar aos profissionais a possibilidade de apresentar proposta e subtrair da administração a possibilidade de julgar qual seria a melhor (fls. 08/09).
Discorreu sobre o não-preenchimento dos requisitos da inexigibilidade de licitação (fls. 12/15); sobre a ausência de singularidade do serviço a ser prestado (fls. 15/17); sobre a falta de notória especialização (fls. 17/19); sobre a possibilidade de competição (fls. 19/21); sobre a inobservância das formalidades atinentes à inexigência do procedimento licitatório (fls. 27/31); sobre a ofensa aos princípios constitucionais que norteiam a administração pública (fls. 31/35).
Salientou que os atos perpetrados caracterizam a improbidade administrativa, na medida em que houve prejuízo ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública (fls. 36/38), devendo haver ressarcimento do dano de R$239.400,00, acrescida de atualização e juros (fls. 39/40).
Pleiteou a concessão de medida liminar de indisponibilidade de bens sem a oitiva dos requeridos (fls. 41/44); diligências junto ao Município de Maringá, Câmara Municipal de Maringá e 4ª Vara Cível da Comarca de Curitiba (fls. 44/45); por fim, pela procedência dos pedidos da ação, para reconhecer a prática dos atos de improbidade administrativa, declarar nulo o contrato celebrado e a condenação dos requeridos às penas previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/92 ou das previstas no art. 11, I a IV, do mesmo diploma legal (fls. 45/48).
Juntou os documentos de fls. 49/256.
JAIRO MORAIS GIANOTO manifestou-se às fls. 266/418, DIRCEU GALDINO às fls. 427/514 e o MUNICÍPIO DE MARINGÁ às fls. 1600/1643.
O MM Juiz, no despacho de fls. 1775, recebeu as peças defensivas como defesa prévia, recepcionou a inicial e determinou a citação dos réus para apresentar resposta.
DIRCEU GALDINO opôs embargos de declaração com pedido de efeito infringente em face do despacho às fls. 1778/1788, alegando haver omissão do Juízo em relação: a) ao que dispõe o art. 17, §8º, da Lei 8429/92 (fls. 1780/1781); b) à carência de ação e à inexistência de improbidade administrativa (fls. 1781/1783); c) à falta de indicativo dos fundamentos legais do procedimento investigatório e à ausência de inquérito civil (fls. 1783); d) à ilegitimidade do MP (fls. 1783/1784); e) à vedação do judiciário apreciar ato discricionário (fls. 1784); f) à inadequação da via eleita (fls. 1784/1785); g) fundamentação genérica em relação às questões de mérito (fls. 1785/1787).
O MM Juiz rejeitou os embargos, entendendo que não haver qualquer omissão (fls.1789/1790).
DIRCEU GALDINO apresentou contestação às fls. 1792/1881.
Argumentou, em apertada síntese, que: a) o serviço para o qual foi contratado não envolvia questões singelas, mas temas complexos (fls. 1792/1796, item “a”); b) a pretensão do Ministério Público mostra-se contraditória, pois sequer pleiteou a imediata suspensão da execução dos serviços prestados (fls. 1796/434, item “b”).
Em preliminares, argüiu: c) carência de ação, pois não havia como realizar licitação diante do exíguo prazo para o Município opor embargos na execução que lhe foi oposta (fls. 1799/1800, item “c.1.2”); d) ausência de pressuposto processual pela não-realização de inquérito civil, acentuando que sequer houve a conclusão do procedimento investigatório preliminar (fls. 1800/1804, item “c.1.3”); e) ilegitimidade ativa do MP (fls. 1804/1809, item “c.1.4”); f) impossibilidade jurídica do pedido diante da impossibilidade do Poder Judiciário apreciar ato discricionário (fls. 1810/1813, item “c.2.1”); g) falta de interesse de agir, por não se provar qualquer ato de improbidade (fls. 1814/1817, item “c.3.1”); h) inadequação da via eleita (fls. 1818/1824, item “c.4”).
No mérito, defendeu que: i) a hipótese dos autos versa sobre inexigibilidade de licitação (fls. 1825/1828, item “a”); j) não há possibilidade ética de licitar (fls. 1829/1831, item “b”); l) não há possibilidade material de licitar, pois além do objeto do contrato versar sobre serviço especializado, os serviços prestados são de natureza singular (fls. 1831/1840, item “c”); m) o serviço prestado ao Município atendeu satisfatoriamente o objeto do contrato (fls. 1840/1841, item “e”); n) há a notória especialização do requerido, requisito este suficiente para autorizar a contratação, não se podendo exigir que fosse o único profissional habilitado para prestar o serviço (fls. 1841/1849, item “f”); o) a contratação está amparada pelo art. 24, da lei de licitações, uma vez que havia urgência no ingresso dos embargos à execução (fls. 1849/1851, item “g”); p) as irregularidades relativas à ausência de justificativa e publicidade foram sanadas com justificação e publicação no órgão oficial do Município de Maringá, havendo a convalidação, não se podendo confundir irregularidade com ilegalidade (fls. 1851/1857, item “h”); q) não houve lesão ao erário, pois o pagamento dos honorários foi em valor justo, equânime e em consonância à lei (fls. 1857/1862, item “a”); r) não se demonstrou qualquer ilegalidade e esta pode, de qualquer forma, ser convalidada (fls. 1862/1868, item “b”); s) deve-se aplicar, em se reconhecendo a nulidade da contratação, o princípio da irretroatividade da nulidade contratual (fls. 1868/1877, item “c”).
Pugnou pela aplicação de multa por litigância de má-fé ao autor por alterar a realidade dos fatos (fls. 1877/1879, item “j”), bem como, ao fim, pela improcedência dos pedidos constantes na inicial (fls. 1880/1881, item “k”).
JAIRO MORAIS GIANOTO apresentou contestação às fls. fls. 1882/2009.
Defendeu, em apertada síntese, que: a) a Lei nº 8.429/92 padece de inconstitucionalidade formal, pois desobedeceu aos ditames estabelecidos para o devido processo legislativo, violando inclusive o princípio do bicameralidade em sua tramitação (fls. 1895/1910); b) o processo deve ser suspenso, com base no art. 264, IV, “a”, do CPC, em vista que a questão posta em exame é objeto de discussão na ADIN nº 2182-6 (fls. 1910/1916); c) a Lei nº 8429/92 padece de inconstitucionalidade material, pois, por ser lei federal, não se aplica ao caso vertente (fls. 1916/1918); d) falta de interesse processual pela inadequação do rito da ação e pela ilegitimidade ativa do Ministério Público (fls. 1918/1939).
No mérito, asseverou que: e) nunca praticou ato doloso tendente a causar prejuízo à administração, até porque se guisou pelas indicações de órgãos técnicos (fls. 1939/1941); f) o parecer da Procuradoria Jurídica é a própria motivação do ato, salientando que, embora fora do prazo, houve publicação do contrato na Imprensa Oficial do Município em 16 de julho de 1999 (fls. 1941/1947); g) quando assumiu a Prefeitura de Maringá o enorme débito junto a Rede Ferroviária Federal já estava consolidada, de modo que a contratação do advogado foi motivado pela complexidade da matéria e pelo prazo diminuto para oferecer os embargos à execução (fls. 1947/1949); h) impossibilidade lógica de licitar, diante da premência de tempo para opor embargos na execução que lhe foi oposta, aliada à singularidade e complexidade da matéria versada, bem como à especialização do segundo requerido (fls. 1949/1951); i) restaram preenchidos os requisitos da inexigibilidade da licitação, pois as circunstâncias e a especificidade da matéria motivaram a contratação de profissional habilitado (fls. 1954/1965); j) não há possibilidade ética de licitar (fls. 1968/1971); l) não se pode invadir a esfera de oportunidade e conveniência do ato administrativo (fls. 1971/1979); m) não pode ser condenado as penalidades pretendidas pelo autor, já que não agiu com o deliberado propósito de infringir a lei ou causar lesão à administração (fls. 1981); n) não houve ofensa aos princípios norteadores da administração pública, dentre os quais o da legalidade e da moralidade (fls. 1989/1994); o) não agiu com dolo ou má fé (fls. 1994/1995); p) eventual sanção imposta deve levar em consideração o princípio da proporcionalidade (fls. 1995/2000); q) não há “fumus boni iuris” e “periculum in mora” a justificar a indisponibilidade ou seqüestro de bens (fls. 2004/2006).
Pugnou, por fim, pela improcedência dos pedidos constantes na inicial.
O MUNICÍPIO DE MARINGÁ apresentou contestação às fls. 2010/2051.
Sustentou que: a) a contratação não foi ilegal (fls. 2010/2014, item “I”); b) a contratação atendeu aos aspectos legais exigidos, nos termos do art. 13 e 25 da Lei 8666/93 (fls. 2014/2033, item “II.A”); c) o defeito com relação à publicidade do contrato não invalida a contratação (fls. 2033/2036, item “II.B”); d) a contratação não configura lesão ao erário, conforme se pode averiguar do valor e as condições de pagamento dos honorários, constantes na cláusula terceira do contrato formado (fls. 2036/2038, item “II.C”); e) não há como auferir a condição técnica do advogado mediante licitação (fls. 2039/2044, item “II.D”); f) não há viabilidade de competição na hipótese de contratação de serviços técnicos, mormente em razão da natureza singular do serviço e do profissional ser de notória especialização (fls. 2044/2050, item “II.E”).
Pleiteou pela improcedência dos pedidos constantes na inicial.
O Ministério Público impugnou os termos das contestações às fls. 2069/2126.
O MM Juiz preferiu sentença às fls. 2191/2200, julgando procedente em parte os pedidos constantes na inicial, para o fim de declarar nulo o contrato de prestação de serviços nº 40-A/99 firmado entre o Município e os réus Jairo Morais Gianoto e Dirceu Galdino e condenou os dois últimos a ressarcirem os danos causados, a serem averiguados em liquidação de sentença; suspender os direitos políticos dos réus por 7 anos; condená-los ao pagamento de multa civil correspondente a 1,5 do valor do dano a ser apurado, ficando proibidos de contratar com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ou ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 anos.
Condenou ainda os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 15% do valor da condenação.
O MUNICÍPIO DE MARINGÁ interpôs recurso de apelação às fls. 2202/2212.
Pretende a reforma da sentença discorrendo sobre: a) as condições técnicas do profissional contratado pelo Município (fls. 2203/2207); b) a natureza do serviço especializado e a singularidade do objeto (fls. 2207/2211).
JAIRO MORAIS GIANOTO interpôs recurso de apelação às fls. 2213/2352, argüindo como preliminar: a) cerceamento de defesa por não lhe ser permitido produzir prova oral (fls. 2217/2222); b) inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos (fls. 2223/2226); c) inconstitucionalidade formal da Lei nº 8429/92 por ofensa ao princípio da bicameralidade; d) suspensão do processo com base no art. 265, IV, “a”, do CPC; e) inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 em razão da incompetência legislativa da União; f) falta de interesse processual diante da inadequação do rito da ação civil pública; g) carência da ação, em vistas à falta de interesse processual e legitimidade do Ministério Público.
No mérito, trouxe as seguintes temáticas: h) distinção da mera irregularidade administrativa da improbidade; i) publicação extemporânea do contrato; j) impossibilidade jurídica de licitar; l) requisitos de inexigibilidade do certame; m) natureza singular e notória especialização profissional; n) impossibilidade lógica e ética de licitar; o) impossibilidade do Poder Judiciário invadir a esfera do ato discricionário; p) da não participação do apelante; q) do julgamento do habeas corpus; r) da não-violação dos princípios da legalidade e da moralidade; s) ausência de dolo ou má fé; t) aplicação do princípio da proporcionalidade.
DIRCEU GALDINO CARDIN interpôs recurso de apelação às fls. 2354/2454.
Argüiu preliminares de: a) falta de interesse processual pela impossibilidade jurídica de realizar licitação; b) inexistência de improbidade por não se demonstrar o dolo deliberado de lesar o erário (fls. 2367/2373); c) inadequação da via eleita (fls. 2373/2378); d) ilegitimidade ativa (fls. 2378/2384); e) vedação de apreciação de ato discricionário pelo Poder Judiciário (fls. 2384/2390).
No mérito, argumentou que: f) não se exige a licitação em patrocínio judicial (fls. 2391); g) o objeto do contrato celebrado versa sobre serviço técnico especializado, enquadrando-se na hipótese do art. 13, V, da Lei de Licitações (fls. 2395/2397); h) o contrato em foco é singular e não-habitual nos escritórios de advocacia e mesmo no foro, não sendo comum para as próprias Procuradorias Municipais (fls. 2397/2401); i) foram preenchidos os requisitos de notória especialização (fls. 2401/2411); j) impossibilidade ética de licitar (fls. 2411/2414); l) restou preenchido o requisito previsto no art. 25, da Lei 8666/93 (fls. 2414/2421); o) a urgência da contratação tornou inexigível a licitação (fls. 2421/2428); p) não houve lesão ao erário (fls. 2428/2435); q) não houve ilegalidade, sendo possível convalidar o ato (fls. 2435/2439); r) a contratação foi de boa fé e deve-se aplicar o princípio da irretroatividade da nulidade contratual (fls. 2439/2447); s) deve-se aplicar multa por litigância de má-fé ao autor por alterar a realidade dos fatos (fls. 2447/2450).
Pugnou pelo prequestionamento dos dispositivos legais para a interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário (fls. 2452) e, por fim, pelo provimento da apelação (fls. 2453).
As contra-razões foram oferecidas às fls. 2484/2544.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 2555/2581, manifestou-se pelo desprovimento das apelações interpostas.”
Ao analisar o recurso, a Colenda 4ª Câmara Cível, por unanimidade de votos afastou as preliminares argüidas e, por maioria, deu provimento às apelações interpostas pelos ora embargados, em Acórdão registrado sob nº 28.908, assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES AFASTADAS. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS. ADVOGADO. LICITAÇÃO CUJA DISPENSA SE JUSTIFICA, DIANTE DA COMPLEXIDADE, SINGULARIDADE E ESPECIALIDADE DA CAUSA. ATO DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO. Os serviços descritos no art 13, da Lei n.° 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.”
Irresignado, o Ministério Público interpôs embargos infringentes sustentando que o embargado Jairo Morais Gianoto, então Prefeito Municipal, violando os princípios constitucionais inerentes à administração pública, e em especial a Lei 8.666/93, contratou com dispensa de procedimento licitatório o Advogado Dirceu Galdino Cardin, celebrando com ele contrato de prestação de serviços que tinha por objeto o patrocínio de causa judicial relativa aos embargos à execução de título extrajudicial atuada sob nº 1.310/1998, promovida pela Rede Ferroviária Federal S/A.
Para tanto, teria o embargado Jairo Morais Gianoto se valido de parecer elaborado pela Sub-procuradoria Geral de Assuntos Consultivos do Município de Maringá que, equivocadamente, teria concluído pela singularidade do serviço a ser prestado, reconhecendo a especial habilitação técnica do embargado Dirceu Galdino Cardin, assim como pela inviabilidade da competição, o que permitiria a inexigibilidade do procedimento licitatório, nos termos da Lei de Regência.
Afirmou, ainda, que o embargado Jairo Morais Gianoto, a par de acatar o equivocado Parecer, deixou de consignar no prazo legal de 03 dias as razões do acatamento do referido parecer nem tampouco cuidando de diligenciar pela publicação dessas razões, como determinava o art. 26 da Lei 8.666/93.
Apontou a inexistência de singularidade exigida e de notória especialização, na medida em que, sem menoscabo a capacitação profissional do advogado, o serviço poderia ser prestado pela Procuradoria Geral do Município, sem que isso viesse a causar qualquer despesa extraordinária ao erário, assim como o oferecimento de embargos não exigia qualquer formação específica.
Prosseguiu alegando que o Acórdão embargado utilizou-se de fundamentos genéricos, não procedendo a justificativa de urgência na oposição de embargos à execução como forma de impedir a licitação.
De outro ponto, aduziu que eventual vedação ética do advogado se submeter à licitação para prestação de serviços não poderia sobrepor os interesses da Administração Pública, conforme restou consignado pelo juízo “a quo”.
Por fim, citou excerto do Parecer exarado pela Procuradoria-Geral da Justiça e a integralidade do voto divergente, pugnando pelo provimento dos embargos infringentes.
Intimados, apresentaram suas contra-razões: Dirceu Galdino Cardin (fls. 2822/2856); Jairo Morais Gianoto (fls. 2873/2888); e, o Município de Maringá (fls. 2890/2916).
Recebido o recurso (fls. 2858) e ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo provimento dos embargos infringentes.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Fundamentação.
Trata-se de embargos infringentes interpostos contra o Acórdão não unânime que deu provimento às apelações para julgar improcedente o pedido contido em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, fundamentada nas alegadas irregularidades praticadas pelo então Prefeito do Município de Maringá, Sr. Jairo Morais Gianoto, no que se refere à contratação do Advogado Dirceu Galdino Cardin para o patrocínio dos interesses daquele Município, na conformidade do Contato de Prestação de Serviços nº. 40-A/99-PROGE, no valor de R$ 239.400,00, acrescido de 4,5% sobre a vantagem econômica obtida na demanda.
Considerando a dimensão das razões que fundamentam o interesse de cada uma das partes do processo, verifico oportuno pontuar os termos da insurgência, para melhor delimitar o âmbito do pronunciamento recursal.
Conforme se extrai de todos os argumentos despendidos até aqui, dois aspectos constituem o objeto da controvérsia: um de ordem formal, calcado na alegação de que não foram expendidos os motivos do ato e realizadas as publicações determinadas pela lei específica concernentes ao procedimento a ser observado nos casos de inexigibilidade da licitação; outro, de ordem substancial, baseado nas alegações de falta de singularidade das causas e inexistência de especialização a evidenciar a inviabilidade da concorrência, permeados pela mácula da má-fé.
Tais fundamentos, acolhidos pelo juízo de primeiro grau e rechaçados pela Colenda 4ª Câmara Cível deste Tribunal, constituem o mote da infringência, aliados a alegação de que o Acórdão pautou-se em fundamentos genéricos, não procedendo a justificação de urgência e vedação ética do advogado se submeter à licitação.
À guisa de preliminar, observe-se, desde logo, que os embargos infringentes, como qualquer outro recurso, têm como pressuposto o enfrentamento dos fundamentos do pronunciamento contra o qual se volta, constituindo ônus do patrocinador da causa evidenciar no que reside o erro de julgamento pelos motivos que alinha, de acordo com o princípio da dialeticidade.
De mais a mais, versando sobre recurso cujo cabimento é restrito à hipótese legal em que o julgamento colegiado não é unânime e, no mérito reforma a sentença, incumbe ao embargante demonstrar os motivos pelos quais o voto vencido deveria prevalecer sobre a conclusão acolhido pela maioria.
Por essa razão, não competindo ao órgão julgador extrair as questões objeto da insurgência da análise comparativa das posições dissonantes, é de consignar que, à exceção dos pontos antes citados, nenhum outro será considerado, por relevante que seja, pelo só fato de ter constado do voto do eminente Desembargador Marcos de Luca Fanchin, integralmente referido nas razões do embargos.
Delimitado o âmbito de apreciação deste recurso, passo à análise das questões postas.
Da alegada ausência de notória especialização do contratado.
É profilático firmar, já de início, o objeto da exigência legal vazada na expressão “notória especialização”.
De fato, o termo especialização, isoladamente considerado, poderia dar ensejo à interpretação mais restritiva, como a condizente ao interesse acadêmico, à formação técnica específica e reconhecida no meio respectivo, o que pode constituir requisito nos lindes da atividade letiva, porém, do que se dissocia a lei de regência.
Deveras, considerando as variadas hipóteses que podem determinar o contrato administrativo, da contratação de um fornecedor de bens comumente produzido pela indústria ao particular aspecto do gênio artístico, a especialização referida na lei vem atrelada à adjetivação de notória.
Bem por isso, importa ao caso a especialização que derive da sabença comum, antes do reconhecimento técnico ou científico.
Segundo Houaiss, o vocábulo notório significa: “1. amplamente conhecido, sabido; 2. que se mostra evidente; manifesto, público 2.1 JUR que é do conhecimento de todos, que não precisa ser provado” (Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Ed. Objetiva, 2001).
Ou como trata a expressão notoriedade, “...2 importância social, fama proveniente de ações, opiniões de um indivíduo consideradas valiosas pela sociedade; notabilidade...3 p.met. indivíduo cujo saber, competência, excelência etc. são notórios...”.
Nesta linha de princípio, é possível firmar desde já, ser possível abstrair da avaliação da notoriedade engessados conceitos acadêmicos, nem sempre indicativos seguros de eficiência prática, importando mais o reconhecimento dos destinatários do serviço, o senso comum, a opinião tida como aceita pelo meio social ou profissional respectivo.
Para bem dimensionar a questão, basta ter como paradigma exigência semelhante relativa ao acesso aos Tribunais pelo quinto constitucional, ou mesmo ao Superior Tribunal de Justiça, ditando no particular o art. 104 da Constituição Federal que “Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada...”.
Essa conotação aberta tem lugar e se justifica, maiormente, quando a escolha mira as faculdades intelectuais do indivíduo ou seu dote artístico, o que, segundo a experiência e conhecimento comum, podem ser potencializadas mas não dependem necessariamente de formação técnica especializada.
É francamente desnecessário elencar aqui exemplos disso, porque são igualmente notórios os vultos conhecidos na história passada e contemporânea despidos de pomposos títulos acadêmicos, nas mais variadas hipóteses de manifestação do gênio humano.
E assim se justifica especialmente no caso da ciência jurídica, que por suas características faz da inteligência e dotes pessoais do indivíduo o traço que distingue, evidencia, notabiliza os profissionais que a ela se dedicam.
De fato, são recorrentes os casos de profissionais que jamais freqüentaram cursos de estudo especializado, aliás, hodiernamente encontradiços aqui, lá e acolá, e que, no entanto, despontam no cenário respectivo como verdadeiros autodidatas, homens de mente privilegiada que, no dizer comum, estudam de si mesmo, para muita vez se encontrarem na qualidade de mestres daqueles mesmos cursos.
No particular do caso tratado, trouxe o embargado Dirceu Galdino para evidenciar a notória especialização, títulos acadêmicos nas mais variadas áreas, com especial destaque no campo do Direito Civil, Processual Civil, Tributário, Fiscal e Constitucional, além de contratos bancários e justiça laboral, representada pelos certificados acostadas às fls. 1204/1254, cuja especificada menção, em face da extensão, é de todo desnecessário.
Isso sem olvidar das publicações concernentes à ciência jurídica (fls. 1256/1503) albergando ramos do Direito Comercial, Tributário e Constitucional, além das manifestações várias de profissionais do meio jurídico atestando e dignificando sua já longeva atuação profissional.
A partir daí, reafirmando os parâmetros que devem orientar o reconhecimento da notoriedade, é inegável chancelar tratar-se de profissional detentor de prestígio singular no meio jurídico, sendo que os documentos acostados revelam, à saciedade, a notoriedade da especialização do Advogado embargado.
Quanto à singularidade da causa
No pertinente à singularidade da causa, o Acórdão embargado tratou das questões nos seguintes termos:
“DIRCEU GALDINO foi contratado pelo Município de Maringá, no ano de 1999, a fim de prestar serviços advocatícios nos autos de Execução de Título Extrajudicial n.º 551/99, em trâmite perante a Comarca de Maringá.
Referida contratação ocorreu em decorrência dos fatos a seguir narrados.
A localização do pátio ferroviário central de Maringá se constituía em empecilho para o desenvolvimento do plano urbanístico do Município.
Por esta razão, firmaram a Rede Ferroviária Federal e a empresa de urbanização de Maringá, URBAMAR, em 06/04/87, ESCRITURA PÚBLICA DE PROMESSA DE PERMUTA DE IMÓVEIS E OUTRAS AVENÇAS, objeto de registro junto ao livro 372, do Tabelionato Diógenes Pinto.
Por intermédio do referido instrumento, a Rede Ferroviária se comprometeu a transferir para a empresa URBAMAR, para a construção do novo centro, a posse e a propriedade dos imóveis sobre os quais se achavam edificadas a linha férrea, casas residenciais, sedes administrativas, o pátio central e demais instalações.
Em contrapartida, a URBAMAR prometeu, em permuta, os diversos bens imóveis identificados no instrumento lavrado, cuja propriedade e domínio lhe pertencia.
Em 07/03/90 foi firmado Contrato Particular de Obrigações n.º 008/90, em que figuram como partes a Rede Ferroviária, URBAMAR e, na qualidade de interveniente, o Município de Maringá, no qual reafirmou-se o compromisso da URBAMAR em executar as obras previstas na referida escritura pública de compromisso de permuta, vinculando o Município de Maringá ao repasse dos recursos destinados à execução das obras para URBAMAR, não havendo contudo qualquer cogitação quanto a autorização legislativa respectiva.
No dia 03/01/91 operou-se a perfectibilização parcial da permuta prometida, mediante a Escritura Pública objeto de registro junto ao livro 421, fls. 358, do Tabelionato Diógenes Pinto.
Em 09/04/92 a Rede Ferroviária Federal dispensou a empresa URBAMAR da obrigação de executar diversas das obras contratadas, bem como autorizou a alteração na forma de execução de outras, exigindo, em contrapartida, a compensação financeira e a assunção do débito, por parte do Município de Maringá, mediante Lei Municipal.
Assim, na data de 01/03/94, operou-se a assinatura do TERMO DE ADITIVO DE OBRIGAÇÕES DE N.º 08/90, ficando então o Município de Maringá vinculado à promessa de assunção do mencionado débito.
Verifica-se do exposto que a URBAMAR (e, por conseguinte, o Município de Maringá) encontrava-se na seguinte situação: a obrigação por ela assumida estava em pauta em Lei Municipal, bem como escritura pública.
Embasada nesse Termo Aditivo, na Lei Municipal e na escritura pública, a Rede Ferroviária Federal recorreu ao Poder Judiciário para perceber a importância de R$ 10.456.501,84 (dez milhões, quatrocentos e cinqüenta e seis mil, quinhentos e um reais e oitenta e quatro centavos), com o que não poderia concordar o Município de Maringá, sob pena de lesão ao erário.
Citado em 23 de fevereiro de 1999, o Município de Maringá, deparando-se com a situação fática e jurídica singular e inusitada, contratou os serviços do apelante DIRCEU GALDINO, em 08 de março (fls. 552/553 - 71/72 - 1646/1652). Assim, em 19 de março daquele ano, o contratado opôs Embargos à Execução (fls. 516/1126), onde buscou a nulidade da execução ou a restauração do equilíbrio contratual, quebrado pelas exigências absurdas impostas pela Rede Ferroviária Federal.
Consoante se verifica das razões recursais, os temas abordados pelo apelante DIRCEU GALDINO, em defesa dos direitos do Município de Maringá, transcendem a simplicidade, haja vista que envolvem temas complexos - especialmente porque o título exeqüendo, ao menos em tese, revestia-se dos pressupostos de liquidez, certeza e exigibilidade, exigindo conhecimentos específicos em diversos ramos do Direito: civil, processual civil, financeiro, constitucional e administrativo.
Destaque-se que a defesa implementada por DIRCEU GALDINO era demasiadamente complexa, visto que o Município de Maringá encontrava-se em uma situação insolúvel. De fato, o título executivo obedecia, em tese, aos requisitos de executoriedade, havia lei contrária aos interesses municipais e o prazo para a defesa era exíguo.
(...)
Com efeito, extrai-se do conteúdo do caderno processual que os Embargos à Execução, de fato, se revestiam de singularidades, envolvendo quantia vultosa a ser despendida pelos cofres públicos em caso de procedência da demanda, o que tornou inviável a competição, mediante concorrência, dada a necessidade de contratação de profissional renomado com intuito de preservar o erário público.
Diante de tais ponderações, a meu juízo o apelante DIRCEU GALDINO, em verdade, impediu que o Município viesse a pagar mais de R$ 10.000.000 (dez milhões) em uma execução de título extrajudicial, numa causa complexa e singular.
(...)
O Magistrado singular convenceu-se de que a atuação dos procuradores do Município, in casu, seria suficiente, argumentando que estes deveriam ter opostos os embargos à execução, em razão do conhecimento prévio da matéria, decorrente de contrato ou ato anterior praticado pelo Município, que certamente contou com apoio jurídico.
Com a devida vênia, na espécie, tenho que os serviços são específicos, com características singulares e complexas, fugindo à matéria rotineira da Procuradoria Municipal e, por isso, foram prestados pelo apelante, inclusive, por orientação do próprio órgão jurídico do Município.
Ressalte-se, ainda, que conforme certidão acostada em memorial foi certificado que em 1999 não havia Procuradores ou Assessores com cursos de especialização, mestrado ou doutorado nos quadros da Procuradoria Geral do Município de Maringá.
No caso específico da Rede Ferroviária Federal, um título que estava sendo considerado como líquido, certo e exigível (de quantia superior a dez milhões) foi abalado com a oposição dos embargos à execução, graças aos conhecimentos do apelante - tanto na área de Direito Público quanto na área de Direito Privado, sendo que a Rede Ferroviária, alvejada por aqueles embargos, necessitou ingressar com Ação Declaratória.”
Não há, pois, como se questionar a essencialidade e adequação do trabalho do apelante DIRCEU GALDINO, à plena satisfação do objeto do contrato celebrado com a administração municipal.
“
Acresça-se a isso terem sido alegadas em sede de embargos à execução a nulidade do título por lesão ao patrimônio público e a ineficácia da assunção da dívida diante da ausência de interesse público justificador.
Salientou-se, ainda, que a Lei Municipal nº 3.521, que autorizou a assunção da dívida, teria ferido o princípio da publicidade e era inadequada ao resultado obtido, caracterizando desvio de poder e de finalidade.
Por fim, sustentou a necessidade de restauração do equilíbrio financeiro do contrato, na medida em que os bens cedidos pela URBAMAR e as obras realizadas superariam, e muito, o valor dos imóveis transferidos pela Rede Ferroviária Federal.
Diante disso, não obstante o embargante afirme, via de seu digno representante, reiteradamente, tratar-se a demanda de meros embargos, como comumente vistos no âmbito forense, não é o que se verifica.
Ademais, não se pode olvidar, como afirmado alhures, que recai sobre o embargante o ônus de demonstrar a prevalência do voto vencido. Entretanto, sobre esse aspecto sustentou, sem maiores razões, a ausência de singularidade da ação proposta, pois poderia ser articulada por qualquer procurador do Município, e que o Acórdão não estaria pautado em qualquer elemento concreto.
Posto isso, existindo evidência suficiente de que a questão não era usual, é de se reconhecer que não restaram infirmados os fundamentos da decisão embargada.
Quanto à ilegalidade decorrente irregularidade formal da inexigibilidade de licitação.
Preambularmente, há pontuar dois aspectos indispensáveis pertinentes à regularidade formal do procedimento.
O primeiro deles consiste no fato de que o voto vencedor não tratou desse aspecto, restringindo a análise à ótica eminentemente substancial, ainda que o voto minoritário, proferido pelo relator originário das apelações, tenha referido a intempestividade da publicação e a ausência de veiculação do parecer que serviu de motivação do ato administrativo como vícios do procedimento, com a conseqüente nulidade da contratação.
Disso poderia decorrer, num exame apriorístico, a indispensabilidade de oposição declaratória para supressão da falha. No entanto, considerando que os embargos infringentes têm como limite quantitativo o resultado do julgamento e que o órgão julgador não era obrigado a analisar todos os argumentos desenvolvidos pelas partes, desde que motivado o pronunciamento, não se encontra óbice à apreciação da “quaestio”.
No pertinente ao outro ponto, compete consignar, de imediato, que o atraso na publicação jamais constitui objeto da divergência, tendo a petição inicial referido apenas sua inexistência.
Dito isso, segundo razões da infringência, aliás bastante sucintas, após acatar parecer da Subprocuradoria Geral do Município, relativamente à autorização de inexigibilidade da licitação, o embargado Jairo Morais Gianoto, então Prefeito Municipal, por ocasião da celebração dos contratos, deixou de consignar no prazo legal de três dias as razões pelas quais acatou o referido parecer, tampouco diligenciou no sentido de providenciar a publicação das razões de assim proceder, afrontando o disposto no art. 26, da Lei 8.666/93.
Pois bem, da conjugação do art. 26, 25, inciso II e 13, inciso V, da Lei de Licitações, em sua redação atual, extrai-se que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade da competição, em especial, para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da referida Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
Dita o referido art. 26 que, em estes casos, as situações de inexigibilidade da licitação, necessariamente justificadas, deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Conforme já referido, o embargante afirmou inexistentes esses atos, tanto a comunicação quanto a publicação.
No entanto, da documentação encartada aos autos, extrai-se que em 23.06.2000 foi publicado o parecer 367-A/99-Proge, tratando da autorização para a inexigibilidade de licitação para a contratação do Advogado Dirceu Galdino, visando o patrocínio da causa relativa aos embargos à execução, como se vê em fl. 1721/1722. Consta, também, que em 16/07/1999, foi publicado o extrato do contrato administrativo 40-A/99-Proge, que se refere aos serviços respectivos.
Como é bem de se ver, não exige a lei a publicação dos motivos que conduzem à inexigibilidade lançados pelo órgão de apoio ou assessoria jurídica, como no caso concreto, ao administrador responsável.
Daí se conclui que, ao determinar a publicação do parecer que sustentava a permissão para a contratação independente de licitação, o Administrador Municipal o fez por estar acolhendo as ponderações respectivas, tanto que com base nessas mesmas razões acabou firmando os contratos.
Bom observar que a lei, no que andou bem para atender às peculiaridades de cada nicho administrativo deste imenso País, com as diferenças que lhes são próprias, não estabeleceu forma sacramental relativamente à forma com que deveria se dar essa ratificação, ou a publicação respectiva.
O fato certo, entretanto, é que se deu publicidade sobre os termos em que ocorreu a contratação, como às razões da inexigibilidade do procedimento licitatório, e assim de forma plena, com se extrai do parecer referido, que pontua as razões do procedimento ou opção administrativa.
A exigência do recorrente, como se vê, não encontra agasalho na lei, constituindo um preciosismo inconciliável com a finalidade da norma, que para todos os efeitos foi atendida.
Demais disso, a forma com que se deu a publicação poderia, quando muito, ser considerada irregular, menos conveniente ou situação assemelhada, o que não se confunde com a inexistência da publicação, de modo que os termos da insurgência acabam por constituir inovação, sendo por isso a matéria apreciada sobre o viés da existência ou não da publicação dos motivos que determinaram ao administrador concluir pela inexigibilidade, não porém pela suficiência da publicação, sendo nestes termo conhecida.
E, de acordo com esse enfoque, não há negar que a Administração Municipal fez conhecer aos munícipes e a quem mais tivesse interesse no caso, os motivos pelos quais concluíra pela inexigibilidade do certame no pertinente à contratação em foco.
No mais, e no respeitante à publicação dos extratos dos contratos, o que se vê é que ruiu o argumento que dizia sobre a inexistência da divulgação.
Enfim, no tange ao atraso, que não constituiu mote da postulação inicial, por conta do que sumariamente se nega a possibilidade de conhecimento da matéria que, para todos os efeitos, poderia se muito induzir irregularidade formal, na medida em que, na forma antes salientada, a finalidade de fazer público o fato autorizando eventuais questionamentos, foi atendida.
Quanto à urgência e à impossibilidade ética da licitação.
Em arremate, pertinente mencionar que o embargante refuta a conclusão a que chegou a Colenda 4ª Câmara Cível sobre consistir a urgência na propositura dos embargos e a impossibilidade de advogado participar de licitação como motivos para a inexigibilidade.
Embora, com efeito, esses aspectos tenham fundamentado a decisão embargada, constituem argumentos de ordem secundária, na medida em que a singularidade dos serviços e a notória especialização do advogado, questões vencidas, por si só são suficientes para mantê-la hígida.
Por essa razão, é inafastável o veredicto de que a contratação de advogado se inclui naqueles atos classificados como personalíssimos, em que as condições pessoais do contratado são determinantes à opção do contratante, ressalvadas as hipóteses de administração de causas singelas em seu objeto, ou recorrentes no meio judiciário, o que não é absolutamente o caso.
Voto
Em face exposto, convicto da legalidade dos atos, voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes.
Curitiba, 15 de setembro de 2009.
Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra
Juiz Relator
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 372.584-6/01
COMARCA DE MARINGÁ - 1ª VARA CÍVEL
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
EMBARGOS: MUNICÍPIO DE MARINGÁ E OUTROS
RELATOR: Des. José Marcos de Moura
RELATOR CONV. Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra
REVISOR: Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira
EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - AUTORIZAÇÃO LEGAL - SINGULARIDADE DOS SERVIÇOS - NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
Por conta de expressa autorização legislativa, é inexigível a licitação quando singular o objeto da contratação, e notória a especialização do contratado.
A natureza das matérias, envolvendo ramos diversos da ciência, induz reconhecer a singularidade dos serviços; quanto à notória especialização, decorre muito mais da experiência prática reconhecida, do que possam atestar os títulos acadêmicos.
A contratação de advogado, em tais hipóteses, envolve serviços de natureza personalíssima o que, de per si, autoriza concluir inexigível a licitação, excetuadas as hipóteses de administração de questões singelas ou recorrentes no meio judiciário, inocorrentes no caso.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes sob nº 372.584-6/01, em que é Embargante o Ministério Público do Estado do Paraná, e são Embargados, o Município de Maringá, Jairo Morais Gianoto e Dirceu Galdino Cardin, proveniente dos autos de Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa, sob no. 490/2002, da 1ª. Vara Cível da Comarca de Maringá.
ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível, em Composição Integral, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em negar provimento aos embargos infringentes, segundo o voto do Relator.
O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Rosene Arão de Cristo Pereira, com voto, tendo dele participado os Senhores Desembargadores Luiz Mateus de Lima e Adalberto Jorge Xisto Pereira e o Senhor Juiz Rogério Ribas.
Curitiba, 15 de setembro de 2009
Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra
Juiz Relator
I- RELATÓRIO
Por amor à brevidade, adoto o relatório do Acórdão embargado:
“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ propôs ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em face de JAIRO MORAIS GIANOTO, DIRCEU GALDINO e MUNICÍPIO DE MARINGÁ (fls. 02/48).
Relatou que em 01 de agosto de 2000 instaurou Procedimento Investigatório Preliminar - autos nº 17/2000-A, a fim de apurar a ocorrência de possível dano ao patrimônio público, em razão de contratação irregular de advogado, para o patrocínio de causas de interesse da municipalidade de Maringá sem o correspondente procedimento licitatório e/ou correto procedimento de dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório (fls. 04, item 1.1).
Narrou que em 22 de maio de 1999, o requerido JAIRO MORAIS GIANOTO, na época chefe do Poder Executivo da Cidade de Maringá, em desrespeito aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como ao disposto na Lei 8.666/93, contratou sem licitação o requerido DIRCEU GALDINO, tendo por objeto o patrocínio de causas judiciais, visando a elaboração e acompanhamento dos embargos de execução de título extrajudicial nº 1.310/98, em trâmite na Comarca de Maringá/PR, proposta pela Rede Ferroviária Federal S/A, com base no contrato nº 08/90, no valor de R$10.456.501,84 (fls. 05, item 1.2).
Alegou que o requerido JAIRO MORAIS GIANOTO, equivocadamente embasado por parecer subscrito pela Sub-Procuradoria Geral de Assuntos Consultivos do Município de Maringá, reconheceu a inexigência da licitação, seja por ser o advogado ora requerido possuidor de especial habilidade técnica exigida pela Lei nº 8.666/93, seja pela inviabilidade de competição. Salientou que, no entanto, por ocasião da celebração do Contrato de Prestação de Serviços, não se consignou, no prazo de três dias, as razões do acatamento do mencionado parecer, tampouco houve diligência no sentido de providenciar a publicação das razões, em nítida violação ao art. 26, da Lei 8.666/93 (fls. 06).
Afirmou que a contratação violou o princípio da legalidade, pois não se preencheu os requisitos de inexigibilidade de licitação previstos em lei, bem como o princípio da moralidade, pelo fato de não oportunizar aos profissionais a possibilidade de apresentar proposta e subtrair da administração a possibilidade de julgar qual seria a melhor (fls. 08/09).
Discorreu sobre o não-preenchimento dos requisitos da inexigibilidade de licitação (fls. 12/15); sobre a ausência de singularidade do serviço a ser prestado (fls. 15/17); sobre a falta de notória especialização (fls. 17/19); sobre a possibilidade de competição (fls. 19/21); sobre a inobservância das formalidades atinentes à inexigência do procedimento licitatório (fls. 27/31); sobre a ofensa aos princípios constitucionais que norteiam a administração pública (fls. 31/35).
Salientou que os atos perpetrados caracterizam a improbidade administrativa, na medida em que houve prejuízo ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública (fls. 36/38), devendo haver ressarcimento do dano de R$239.400,00, acrescida de atualização e juros (fls. 39/40).
Pleiteou a concessão de medida liminar de indisponibilidade de bens sem a oitiva dos requeridos (fls. 41/44); diligências junto ao Município de Maringá, Câmara Municipal de Maringá e 4ª Vara Cível da Comarca de Curitiba (fls. 44/45); por fim, pela procedência dos pedidos da ação, para reconhecer a prática dos atos de improbidade administrativa, declarar nulo o contrato celebrado e a condenação dos requeridos às penas previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/92 ou das previstas no art. 11, I a IV, do mesmo diploma legal (fls. 45/48).
Juntou os documentos de fls. 49/256.
JAIRO MORAIS GIANOTO manifestou-se às fls. 266/418, DIRCEU GALDINO às fls. 427/514 e o MUNICÍPIO DE MARINGÁ às fls. 1600/1643.
O MM Juiz, no despacho de fls. 1775, recebeu as peças defensivas como defesa prévia, recepcionou a inicial e determinou a citação dos réus para apresentar resposta.
DIRCEU GALDINO opôs embargos de declaração com pedido de efeito infringente em face do despacho às fls. 1778/1788, alegando haver omissão do Juízo em relação: a) ao que dispõe o art. 17, §8º, da Lei 8429/92 (fls. 1780/1781); b) à carência de ação e à inexistência de improbidade administrativa (fls. 1781/1783); c) à falta de indicativo dos fundamentos legais do procedimento investigatório e à ausência de inquérito civil (fls. 1783); d) à ilegitimidade do MP (fls. 1783/1784); e) à vedação do judiciário apreciar ato discricionário (fls. 1784); f) à inadequação da via eleita (fls. 1784/1785); g) fundamentação genérica em relação às questões de mérito (fls. 1785/1787).
O MM Juiz rejeitou os embargos, entendendo que não haver qualquer omissão (fls.1789/1790).
DIRCEU GALDINO apresentou contestação às fls. 1792/1881.
Argumentou, em apertada síntese, que: a) o serviço para o qual foi contratado não envolvia questões singelas, mas temas complexos (fls. 1792/1796, item “a”); b) a pretensão do Ministério Público mostra-se contraditória, pois sequer pleiteou a imediata suspensão da execução dos serviços prestados (fls. 1796/434, item “b”).
Em preliminares, argüiu: c) carência de ação, pois não havia como realizar licitação diante do exíguo prazo para o Município opor embargos na execução que lhe foi oposta (fls. 1799/1800, item “c.1.2”); d) ausência de pressuposto processual pela não-realização de inquérito civil, acentuando que sequer houve a conclusão do procedimento investigatório preliminar (fls. 1800/1804, item “c.1.3”); e) ilegitimidade ativa do MP (fls. 1804/1809, item “c.1.4”); f) impossibilidade jurídica do pedido diante da impossibilidade do Poder Judiciário apreciar ato discricionário (fls. 1810/1813, item “c.2.1”); g) falta de interesse de agir, por não se provar qualquer ato de improbidade (fls. 1814/1817, item “c.3.1”); h) inadequação da via eleita (fls. 1818/1824, item “c.4”).
No mérito, defendeu que: i) a hipótese dos autos versa sobre inexigibilidade de licitação (fls. 1825/1828, item “a”); j) não há possibilidade ética de licitar (fls. 1829/1831, item “b”); l) não há possibilidade material de licitar, pois além do objeto do contrato versar sobre serviço especializado, os serviços prestados são de natureza singular (fls. 1831/1840, item “c”); m) o serviço prestado ao Município atendeu satisfatoriamente o objeto do contrato (fls. 1840/1841, item “e”); n) há a notória especialização do requerido, requisito este suficiente para autorizar a contratação, não se podendo exigir que fosse o único profissional habilitado para prestar o serviço (fls. 1841/1849, item “f”); o) a contratação está amparada pelo art. 24, da lei de licitações, uma vez que havia urgência no ingresso dos embargos à execução (fls. 1849/1851, item “g”); p) as irregularidades relativas à ausência de justificativa e publicidade foram sanadas com justificação e publicação no órgão oficial do Município de Maringá, havendo a convalidação, não se podendo confundir irregularidade com ilegalidade (fls. 1851/1857, item “h”); q) não houve lesão ao erário, pois o pagamento dos honorários foi em valor justo, equânime e em consonância à lei (fls. 1857/1862, item “a”); r) não se demonstrou qualquer ilegalidade e esta pode, de qualquer forma, ser convalidada (fls. 1862/1868, item “b”); s) deve-se aplicar, em se reconhecendo a nulidade da contratação, o princípio da irretroatividade da nulidade contratual (fls. 1868/1877, item “c”).
Pugnou pela aplicação de multa por litigância de má-fé ao autor por alterar a realidade dos fatos (fls. 1877/1879, item “j”), bem como, ao fim, pela improcedência dos pedidos constantes na inicial (fls. 1880/1881, item “k”).
JAIRO MORAIS GIANOTO apresentou contestação às fls. fls. 1882/2009.
Defendeu, em apertada síntese, que: a) a Lei nº 8.429/92 padece de inconstitucionalidade formal, pois desobedeceu aos ditames estabelecidos para o devido processo legislativo, violando inclusive o princípio do bicameralidade em sua tramitação (fls. 1895/1910); b) o processo deve ser suspenso, com base no art. 264, IV, “a”, do CPC, em vista que a questão posta em exame é objeto de discussão na ADIN nº 2182-6 (fls. 1910/1916); c) a Lei nº 8429/92 padece de inconstitucionalidade material, pois, por ser lei federal, não se aplica ao caso vertente (fls. 1916/1918); d) falta de interesse processual pela inadequação do rito da ação e pela ilegitimidade ativa do Ministério Público (fls. 1918/1939).
No mérito, asseverou que: e) nunca praticou ato doloso tendente a causar prejuízo à administração, até porque se guisou pelas indicações de órgãos técnicos (fls. 1939/1941); f) o parecer da Procuradoria Jurídica é a própria motivação do ato, salientando que, embora fora do prazo, houve publicação do contrato na Imprensa Oficial do Município em 16 de julho de 1999 (fls. 1941/1947); g) quando assumiu a Prefeitura de Maringá o enorme débito junto a Rede Ferroviária Federal já estava consolidada, de modo que a contratação do advogado foi motivado pela complexidade da matéria e pelo prazo diminuto para oferecer os embargos à execução (fls. 1947/1949); h) impossibilidade lógica de licitar, diante da premência de tempo para opor embargos na execução que lhe foi oposta, aliada à singularidade e complexidade da matéria versada, bem como à especialização do segundo requerido (fls. 1949/1951); i) restaram preenchidos os requisitos da inexigibilidade da licitação, pois as circunstâncias e a especificidade da matéria motivaram a contratação de profissional habilitado (fls. 1954/1965); j) não há possibilidade ética de licitar (fls. 1968/1971); l) não se pode invadir a esfera de oportunidade e conveniência do ato administrativo (fls. 1971/1979); m) não pode ser condenado as penalidades pretendidas pelo autor, já que não agiu com o deliberado propósito de infringir a lei ou causar lesão à administração (fls. 1981); n) não houve ofensa aos princípios norteadores da administração pública, dentre os quais o da legalidade e da moralidade (fls. 1989/1994); o) não agiu com dolo ou má fé (fls. 1994/1995); p) eventual sanção imposta deve levar em consideração o princípio da proporcionalidade (fls. 1995/2000); q) não há “fumus boni iuris” e “periculum in mora” a justificar a indisponibilidade ou seqüestro de bens (fls. 2004/2006).
Pugnou, por fim, pela improcedência dos pedidos constantes na inicial.
O MUNICÍPIO DE MARINGÁ apresentou contestação às fls. 2010/2051.
Sustentou que: a) a contratação não foi ilegal (fls. 2010/2014, item “I”); b) a contratação atendeu aos aspectos legais exigidos, nos termos do art. 13 e 25 da Lei 8666/93 (fls. 2014/2033, item “II.A”); c) o defeito com relação à publicidade do contrato não invalida a contratação (fls. 2033/2036, item “II.B”); d) a contratação não configura lesão ao erário, conforme se pode averiguar do valor e as condições de pagamento dos honorários, constantes na cláusula terceira do contrato formado (fls. 2036/2038, item “II.C”); e) não há como auferir a condição técnica do advogado mediante licitação (fls. 2039/2044, item “II.D”); f) não há viabilidade de competição na hipótese de contratação de serviços técnicos, mormente em razão da natureza singular do serviço e do profissional ser de notória especialização (fls. 2044/2050, item “II.E”).
Pleiteou pela improcedência dos pedidos constantes na inicial.
O Ministério Público impugnou os termos das contestações às fls. 2069/2126.
O MM Juiz preferiu sentença às fls. 2191/2200, julgando procedente em parte os pedidos constantes na inicial, para o fim de declarar nulo o contrato de prestação de serviços nº 40-A/99 firmado entre o Município e os réus Jairo Morais Gianoto e Dirceu Galdino e condenou os dois últimos a ressarcirem os danos causados, a serem averiguados em liquidação de sentença; suspender os direitos políticos dos réus por 7 anos; condená-los ao pagamento de multa civil correspondente a 1,5 do valor do dano a ser apurado, ficando proibidos de contratar com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ou ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 anos.
Condenou ainda os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 15% do valor da condenação.
O MUNICÍPIO DE MARINGÁ interpôs recurso de apelação às fls. 2202/2212.
Pretende a reforma da sentença discorrendo sobre: a) as condições técnicas do profissional contratado pelo Município (fls. 2203/2207); b) a natureza do serviço especializado e a singularidade do objeto (fls. 2207/2211).
JAIRO MORAIS GIANOTO interpôs recurso de apelação às fls. 2213/2352, argüindo como preliminar: a) cerceamento de defesa por não lhe ser permitido produzir prova oral (fls. 2217/2222); b) inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos (fls. 2223/2226); c) inconstitucionalidade formal da Lei nº 8429/92 por ofensa ao princípio da bicameralidade; d) suspensão do processo com base no art. 265, IV, “a”, do CPC; e) inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 em razão da incompetência legislativa da União; f) falta de interesse processual diante da inadequação do rito da ação civil pública; g) carência da ação, em vistas à falta de interesse processual e legitimidade do Ministério Público.
No mérito, trouxe as seguintes temáticas: h) distinção da mera irregularidade administrativa da improbidade; i) publicação extemporânea do contrato; j) impossibilidade jurídica de licitar; l) requisitos de inexigibilidade do certame; m) natureza singular e notória especialização profissional; n) impossibilidade lógica e ética de licitar; o) impossibilidade do Poder Judiciário invadir a esfera do ato discricionário; p) da não participação do apelante; q) do julgamento do habeas corpus; r) da não-violação dos princípios da legalidade e da moralidade; s) ausência de dolo ou má fé; t) aplicação do princípio da proporcionalidade.
DIRCEU GALDINO CARDIN interpôs recurso de apelação às fls. 2354/2454.
Argüiu preliminares de: a) falta de interesse processual pela impossibilidade jurídica de realizar licitação; b) inexistência de improbidade por não se demonstrar o dolo deliberado de lesar o erário (fls. 2367/2373); c) inadequação da via eleita (fls. 2373/2378); d) ilegitimidade ativa (fls. 2378/2384); e) vedação de apreciação de ato discricionário pelo Poder Judiciário (fls. 2384/2390).
No mérito, argumentou que: f) não se exige a licitação em patrocínio judicial (fls. 2391); g) o objeto do contrato celebrado versa sobre serviço técnico especializado, enquadrando-se na hipótese do art. 13, V, da Lei de Licitações (fls. 2395/2397); h) o contrato em foco é singular e não-habitual nos escritórios de advocacia e mesmo no foro, não sendo comum para as próprias Procuradorias Municipais (fls. 2397/2401); i) foram preenchidos os requisitos de notória especialização (fls. 2401/2411); j) impossibilidade ética de licitar (fls. 2411/2414); l) restou preenchido o requisito previsto no art. 25, da Lei 8666/93 (fls. 2414/2421); o) a urgência da contratação tornou inexigível a licitação (fls. 2421/2428); p) não houve lesão ao erário (fls. 2428/2435); q) não houve ilegalidade, sendo possível convalidar o ato (fls. 2435/2439); r) a contratação foi de boa fé e deve-se aplicar o princípio da irretroatividade da nulidade contratual (fls. 2439/2447); s) deve-se aplicar multa por litigância de má-fé ao autor por alterar a realidade dos fatos (fls. 2447/2450).
Pugnou pelo prequestionamento dos dispositivos legais para a interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário (fls. 2452) e, por fim, pelo provimento da apelação (fls. 2453).
As contra-razões foram oferecidas às fls. 2484/2544.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 2555/2581, manifestou-se pelo desprovimento das apelações interpostas.”
Ao analisar o recurso, a Colenda 4ª Câmara Cível, por unanimidade de votos afastou as preliminares argüidas e, por maioria, deu provimento às apelações interpostas pelos ora embargados, em Acórdão registrado sob nº 28.908, assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES AFASTADAS. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS. ADVOGADO. LICITAÇÃO CUJA DISPENSA SE JUSTIFICA, DIANTE DA COMPLEXIDADE, SINGULARIDADE E ESPECIALIDADE DA CAUSA. ATO DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO. Os serviços descritos no art 13, da Lei n.° 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.”
Irresignado, o Ministério Público interpôs embargos infringentes sustentando que o embargado Jairo Morais Gianoto, então Prefeito Municipal, violando os princípios constitucionais inerentes à administração pública, e em especial a Lei 8.666/93, contratou com dispensa de procedimento licitatório o Advogado Dirceu Galdino Cardin, celebrando com ele contrato de prestação de serviços que tinha por objeto o patrocínio de causa judicial relativa aos embargos à execução de título extrajudicial atuada sob nº 1.310/1998, promovida pela Rede Ferroviária Federal S/A.
Para tanto, teria o embargado Jairo Morais Gianoto se valido de parecer elaborado pela Sub-procuradoria Geral de Assuntos Consultivos do Município de Maringá que, equivocadamente, teria concluído pela singularidade do serviço a ser prestado, reconhecendo a especial habilitação técnica do embargado Dirceu Galdino Cardin, assim como pela inviabilidade da competição, o que permitiria a inexigibilidade do procedimento licitatório, nos termos da Lei de Regência.
Afirmou, ainda, que o embargado Jairo Morais Gianoto, a par de acatar o equivocado Parecer, deixou de consignar no prazo legal de 03 dias as razões do acatamento do referido parecer nem tampouco cuidando de diligenciar pela publicação dessas razões, como determinava o art. 26 da Lei 8.666/93.
Apontou a inexistência de singularidade exigida e de notória especialização, na medida em que, sem menoscabo a capacitação profissional do advogado, o serviço poderia ser prestado pela Procuradoria Geral do Município, sem que isso viesse a causar qualquer despesa extraordinária ao erário, assim como o oferecimento de embargos não exigia qualquer formação específica.
Prosseguiu alegando que o Acórdão embargado utilizou-se de fundamentos genéricos, não procedendo a justificativa de urgência na oposição de embargos à execução como forma de impedir a licitação.
De outro ponto, aduziu que eventual vedação ética do advogado se submeter à licitação para prestação de serviços não poderia sobrepor os interesses da Administração Pública, conforme restou consignado pelo juízo “a quo”.
Por fim, citou excerto do Parecer exarado pela Procuradoria-Geral da Justiça e a integralidade do voto divergente, pugnando pelo provimento dos embargos infringentes.
Intimados, apresentaram suas contra-razões: Dirceu Galdino Cardin (fls. 2822/2856); Jairo Morais Gianoto (fls. 2873/2888); e, o Município de Maringá (fls. 2890/2916).
Recebido o recurso (fls. 2858) e ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo provimento dos embargos infringentes.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Fundamentação.
Trata-se de embargos infringentes interpostos contra o Acórdão não unânime que deu provimento às apelações para julgar improcedente o pedido contido em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, fundamentada nas alegadas irregularidades praticadas pelo então Prefeito do Município de Maringá, Sr. Jairo Morais Gianoto, no que se refere à contratação do Advogado Dirceu Galdino Cardin para o patrocínio dos interesses daquele Município, na conformidade do Contato de Prestação de Serviços nº. 40-A/99-PROGE, no valor de R$ 239.400,00, acrescido de 4,5% sobre a vantagem econômica obtida na demanda.
Considerando a dimensão das razões que fundamentam o interesse de cada uma das partes do processo, verifico oportuno pontuar os termos da insurgência, para melhor delimitar o âmbito do pronunciamento recursal.
Conforme se extrai de todos os argumentos despendidos até aqui, dois aspectos constituem o objeto da controvérsia: um de ordem formal, calcado na alegação de que não foram expendidos os motivos do ato e realizadas as publicações determinadas pela lei específica concernentes ao procedimento a ser observado nos casos de inexigibilidade da licitação; outro, de ordem substancial, baseado nas alegações de falta de singularidade das causas e inexistência de especialização a evidenciar a inviabilidade da concorrência, permeados pela mácula da má-fé.
Tais fundamentos, acolhidos pelo juízo de primeiro grau e rechaçados pela Colenda 4ª Câmara Cível deste Tribunal, constituem o mote da infringência, aliados a alegação de que o Acórdão pautou-se em fundamentos genéricos, não procedendo a justificação de urgência e vedação ética do advogado se submeter à licitação.
À guisa de preliminar, observe-se, desde logo, que os embargos infringentes, como qualquer outro recurso, têm como pressuposto o enfrentamento dos fundamentos do pronunciamento contra o qual se volta, constituindo ônus do patrocinador da causa evidenciar no que reside o erro de julgamento pelos motivos que alinha, de acordo com o princípio da dialeticidade.
De mais a mais, versando sobre recurso cujo cabimento é restrito à hipótese legal em que o julgamento colegiado não é unânime e, no mérito reforma a sentença, incumbe ao embargante demonstrar os motivos pelos quais o voto vencido deveria prevalecer sobre a conclusão acolhido pela maioria.
Por essa razão, não competindo ao órgão julgador extrair as questões objeto da insurgência da análise comparativa das posições dissonantes, é de consignar que, à exceção dos pontos antes citados, nenhum outro será considerado, por relevante que seja, pelo só fato de ter constado do voto do eminente Desembargador Marcos de Luca Fanchin, integralmente referido nas razões do embargos.
Delimitado o âmbito de apreciação deste recurso, passo à análise das questões postas.
Da alegada ausência de notória especialização do contratado.
É profilático firmar, já de início, o objeto da exigência legal vazada na expressão “notória especialização”.
De fato, o termo especialização, isoladamente considerado, poderia dar ensejo à interpretação mais restritiva, como a condizente ao interesse acadêmico, à formação técnica específica e reconhecida no meio respectivo, o que pode constituir requisito nos lindes da atividade letiva, porém, do que se dissocia a lei de regência.
Deveras, considerando as variadas hipóteses que podem determinar o contrato administrativo, da contratação de um fornecedor de bens comumente produzido pela indústria ao particular aspecto do gênio artístico, a especialização referida na lei vem atrelada à adjetivação de notória.
Bem por isso, importa ao caso a especialização que derive da sabença comum, antes do reconhecimento técnico ou científico.
Segundo Houaiss, o vocábulo notório significa: “1. amplamente conhecido, sabido; 2. que se mostra evidente; manifesto, público 2.1 JUR que é do conhecimento de todos, que não precisa ser provado” (Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Ed. Objetiva, 2001).
Ou como trata a expressão notoriedade, “...2 importância social, fama proveniente de ações, opiniões de um indivíduo consideradas valiosas pela sociedade; notabilidade...3 p.met. indivíduo cujo saber, competência, excelência etc. são notórios...”.
Nesta linha de princípio, é possível firmar desde já, ser possível abstrair da avaliação da notoriedade engessados conceitos acadêmicos, nem sempre indicativos seguros de eficiência prática, importando mais o reconhecimento dos destinatários do serviço, o senso comum, a opinião tida como aceita pelo meio social ou profissional respectivo.
Para bem dimensionar a questão, basta ter como paradigma exigência semelhante relativa ao acesso aos Tribunais pelo quinto constitucional, ou mesmo ao Superior Tribunal de Justiça, ditando no particular o art. 104 da Constituição Federal que “Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada...”.
Essa conotação aberta tem lugar e se justifica, maiormente, quando a escolha mira as faculdades intelectuais do indivíduo ou seu dote artístico, o que, segundo a experiência e conhecimento comum, podem ser potencializadas mas não dependem necessariamente de formação técnica especializada.
É francamente desnecessário elencar aqui exemplos disso, porque são igualmente notórios os vultos conhecidos na história passada e contemporânea despidos de pomposos títulos acadêmicos, nas mais variadas hipóteses de manifestação do gênio humano.
E assim se justifica especialmente no caso da ciência jurídica, que por suas características faz da inteligência e dotes pessoais do indivíduo o traço que distingue, evidencia, notabiliza os profissionais que a ela se dedicam.
De fato, são recorrentes os casos de profissionais que jamais freqüentaram cursos de estudo especializado, aliás, hodiernamente encontradiços aqui, lá e acolá, e que, no entanto, despontam no cenário respectivo como verdadeiros autodidatas, homens de mente privilegiada que, no dizer comum, estudam de si mesmo, para muita vez se encontrarem na qualidade de mestres daqueles mesmos cursos.
No particular do caso tratado, trouxe o embargado Dirceu Galdino para evidenciar a notória especialização, títulos acadêmicos nas mais variadas áreas, com especial destaque no campo do Direito Civil, Processual Civil, Tributário, Fiscal e Constitucional, além de contratos bancários e justiça laboral, representada pelos certificados acostadas às fls. 1204/1254, cuja especificada menção, em face da extensão, é de todo desnecessário.
Isso sem olvidar das publicações concernentes à ciência jurídica (fls. 1256/1503) albergando ramos do Direito Comercial, Tributário e Constitucional, além das manifestações várias de profissionais do meio jurídico atestando e dignificando sua já longeva atuação profissional.
A partir daí, reafirmando os parâmetros que devem orientar o reconhecimento da notoriedade, é inegável chancelar tratar-se de profissional detentor de prestígio singular no meio jurídico, sendo que os documentos acostados revelam, à saciedade, a notoriedade da especialização do Advogado embargado.
Quanto à singularidade da causa
No pertinente à singularidade da causa, o Acórdão embargado tratou das questões nos seguintes termos:
“DIRCEU GALDINO foi contratado pelo Município de Maringá, no ano de 1999, a fim de prestar serviços advocatícios nos autos de Execução de Título Extrajudicial n.º 551/99, em trâmite perante a Comarca de Maringá.
Referida contratação ocorreu em decorrência dos fatos a seguir narrados.
A localização do pátio ferroviário central de Maringá se constituía em empecilho para o desenvolvimento do plano urbanístico do Município.
Por esta razão, firmaram a Rede Ferroviária Federal e a empresa de urbanização de Maringá, URBAMAR, em 06/04/87, ESCRITURA PÚBLICA DE PROMESSA DE PERMUTA DE IMÓVEIS E OUTRAS AVENÇAS, objeto de registro junto ao livro 372, do Tabelionato Diógenes Pinto.
Por intermédio do referido instrumento, a Rede Ferroviária se comprometeu a transferir para a empresa URBAMAR, para a construção do novo centro, a posse e a propriedade dos imóveis sobre os quais se achavam edificadas a linha férrea, casas residenciais, sedes administrativas, o pátio central e demais instalações.
Em contrapartida, a URBAMAR prometeu, em permuta, os diversos bens imóveis identificados no instrumento lavrado, cuja propriedade e domínio lhe pertencia.
Em 07/03/90 foi firmado Contrato Particular de Obrigações n.º 008/90, em que figuram como partes a Rede Ferroviária, URBAMAR e, na qualidade de interveniente, o Município de Maringá, no qual reafirmou-se o compromisso da URBAMAR em executar as obras previstas na referida escritura pública de compromisso de permuta, vinculando o Município de Maringá ao repasse dos recursos destinados à execução das obras para URBAMAR, não havendo contudo qualquer cogitação quanto a autorização legislativa respectiva.
No dia 03/01/91 operou-se a perfectibilização parcial da permuta prometida, mediante a Escritura Pública objeto de registro junto ao livro 421, fls. 358, do Tabelionato Diógenes Pinto.
Em 09/04/92 a Rede Ferroviária Federal dispensou a empresa URBAMAR da obrigação de executar diversas das obras contratadas, bem como autorizou a alteração na forma de execução de outras, exigindo, em contrapartida, a compensação financeira e a assunção do débito, por parte do Município de Maringá, mediante Lei Municipal.
Assim, na data de 01/03/94, operou-se a assinatura do TERMO DE ADITIVO DE OBRIGAÇÕES DE N.º 08/90, ficando então o Município de Maringá vinculado à promessa de assunção do mencionado débito.
Verifica-se do exposto que a URBAMAR (e, por conseguinte, o Município de Maringá) encontrava-se na seguinte situação: a obrigação por ela assumida estava em pauta em Lei Municipal, bem como escritura pública.
Embasada nesse Termo Aditivo, na Lei Municipal e na escritura pública, a Rede Ferroviária Federal recorreu ao Poder Judiciário para perceber a importância de R$ 10.456.501,84 (dez milhões, quatrocentos e cinqüenta e seis mil, quinhentos e um reais e oitenta e quatro centavos), com o que não poderia concordar o Município de Maringá, sob pena de lesão ao erário.
Citado em 23 de fevereiro de 1999, o Município de Maringá, deparando-se com a situação fática e jurídica singular e inusitada, contratou os serviços do apelante DIRCEU GALDINO, em 08 de março (fls. 552/553 - 71/72 - 1646/1652). Assim, em 19 de março daquele ano, o contratado opôs Embargos à Execução (fls. 516/1126), onde buscou a nulidade da execução ou a restauração do equilíbrio contratual, quebrado pelas exigências absurdas impostas pela Rede Ferroviária Federal.
Consoante se verifica das razões recursais, os temas abordados pelo apelante DIRCEU GALDINO, em defesa dos direitos do Município de Maringá, transcendem a simplicidade, haja vista que envolvem temas complexos - especialmente porque o título exeqüendo, ao menos em tese, revestia-se dos pressupostos de liquidez, certeza e exigibilidade, exigindo conhecimentos específicos em diversos ramos do Direito: civil, processual civil, financeiro, constitucional e administrativo.
Destaque-se que a defesa implementada por DIRCEU GALDINO era demasiadamente complexa, visto que o Município de Maringá encontrava-se em uma situação insolúvel. De fato, o título executivo obedecia, em tese, aos requisitos de executoriedade, havia lei contrária aos interesses municipais e o prazo para a defesa era exíguo.
(...)
Com efeito, extrai-se do conteúdo do caderno processual que os Embargos à Execução, de fato, se revestiam de singularidades, envolvendo quantia vultosa a ser despendida pelos cofres públicos em caso de procedência da demanda, o que tornou inviável a competição, mediante concorrência, dada a necessidade de contratação de profissional renomado com intuito de preservar o erário público.
Diante de tais ponderações, a meu juízo o apelante DIRCEU GALDINO, em verdade, impediu que o Município viesse a pagar mais de R$ 10.000.000 (dez milhões) em uma execução de título extrajudicial, numa causa complexa e singular.
(...)
O Magistrado singular convenceu-se de que a atuação dos procuradores do Município, in casu, seria suficiente, argumentando que estes deveriam ter opostos os embargos à execução, em razão do conhecimento prévio da matéria, decorrente de contrato ou ato anterior praticado pelo Município, que certamente contou com apoio jurídico.
Com a devida vênia, na espécie, tenho que os serviços são específicos, com características singulares e complexas, fugindo à matéria rotineira da Procuradoria Municipal e, por isso, foram prestados pelo apelante, inclusive, por orientação do próprio órgão jurídico do Município.
Ressalte-se, ainda, que conforme certidão acostada em memorial foi certificado que em 1999 não havia Procuradores ou Assessores com cursos de especialização, mestrado ou doutorado nos quadros da Procuradoria Geral do Município de Maringá.
No caso específico da Rede Ferroviária Federal, um título que estava sendo considerado como líquido, certo e exigível (de quantia superior a dez milhões) foi abalado com a oposição dos embargos à execução, graças aos conhecimentos do apelante - tanto na área de Direito Público quanto na área de Direito Privado, sendo que a Rede Ferroviária, alvejada por aqueles embargos, necessitou ingressar com Ação Declaratória.”
Não há, pois, como se questionar a essencialidade e adequação do trabalho do apelante DIRCEU GALDINO, à plena satisfação do objeto do contrato celebrado com a administração municipal.
“
Acresça-se a isso terem sido alegadas em sede de embargos à execução a nulidade do título por lesão ao patrimônio público e a ineficácia da assunção da dívida diante da ausência de interesse público justificador.
Salientou-se, ainda, que a Lei Municipal nº 3.521, que autorizou a assunção da dívida, teria ferido o princípio da publicidade e era inadequada ao resultado obtido, caracterizando desvio de poder e de finalidade.
Por fim, sustentou a necessidade de restauração do equilíbrio financeiro do contrato, na medida em que os bens cedidos pela URBAMAR e as obras realizadas superariam, e muito, o valor dos imóveis transferidos pela Rede Ferroviária Federal.
Diante disso, não obstante o embargante afirme, via de seu digno representante, reiteradamente, tratar-se a demanda de meros embargos, como comumente vistos no âmbito forense, não é o que se verifica.
Ademais, não se pode olvidar, como afirmado alhures, que recai sobre o embargante o ônus de demonstrar a prevalência do voto vencido. Entretanto, sobre esse aspecto sustentou, sem maiores razões, a ausência de singularidade da ação proposta, pois poderia ser articulada por qualquer procurador do Município, e que o Acórdão não estaria pautado em qualquer elemento concreto.
Posto isso, existindo evidência suficiente de que a questão não era usual, é de se reconhecer que não restaram infirmados os fundamentos da decisão embargada.
Quanto à ilegalidade decorrente irregularidade formal da inexigibilidade de licitação.
Preambularmente, há pontuar dois aspectos indispensáveis pertinentes à regularidade formal do procedimento.
O primeiro deles consiste no fato de que o voto vencedor não tratou desse aspecto, restringindo a análise à ótica eminentemente substancial, ainda que o voto minoritário, proferido pelo relator originário das apelações, tenha referido a intempestividade da publicação e a ausência de veiculação do parecer que serviu de motivação do ato administrativo como vícios do procedimento, com a conseqüente nulidade da contratação.
Disso poderia decorrer, num exame apriorístico, a indispensabilidade de oposição declaratória para supressão da falha. No entanto, considerando que os embargos infringentes têm como limite quantitativo o resultado do julgamento e que o órgão julgador não era obrigado a analisar todos os argumentos desenvolvidos pelas partes, desde que motivado o pronunciamento, não se encontra óbice à apreciação da “quaestio”.
No pertinente ao outro ponto, compete consignar, de imediato, que o atraso na publicação jamais constitui objeto da divergência, tendo a petição inicial referido apenas sua inexistência.
Dito isso, segundo razões da infringência, aliás bastante sucintas, após acatar parecer da Subprocuradoria Geral do Município, relativamente à autorização de inexigibilidade da licitação, o embargado Jairo Morais Gianoto, então Prefeito Municipal, por ocasião da celebração dos contratos, deixou de consignar no prazo legal de três dias as razões pelas quais acatou o referido parecer, tampouco diligenciou no sentido de providenciar a publicação das razões de assim proceder, afrontando o disposto no art. 26, da Lei 8.666/93.
Pois bem, da conjugação do art. 26, 25, inciso II e 13, inciso V, da Lei de Licitações, em sua redação atual, extrai-se que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade da competição, em especial, para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da referida Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
Dita o referido art. 26 que, em estes casos, as situações de inexigibilidade da licitação, necessariamente justificadas, deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Conforme já referido, o embargante afirmou inexistentes esses atos, tanto a comunicação quanto a publicação.
No entanto, da documentação encartada aos autos, extrai-se que em 23.06.2000 foi publicado o parecer 367-A/99-Proge, tratando da autorização para a inexigibilidade de licitação para a contratação do Advogado Dirceu Galdino, visando o patrocínio da causa relativa aos embargos à execução, como se vê em fl. 1721/1722. Consta, também, que em 16/07/1999, foi publicado o extrato do contrato administrativo 40-A/99-Proge, que se refere aos serviços respectivos.
Como é bem de se ver, não exige a lei a publicação dos motivos que conduzem à inexigibilidade lançados pelo órgão de apoio ou assessoria jurídica, como no caso concreto, ao administrador responsável.
Daí se conclui que, ao determinar a publicação do parecer que sustentava a permissão para a contratação independente de licitação, o Administrador Municipal o fez por estar acolhendo as ponderações respectivas, tanto que com base nessas mesmas razões acabou firmando os contratos.
Bom observar que a lei, no que andou bem para atender às peculiaridades de cada nicho administrativo deste imenso País, com as diferenças que lhes são próprias, não estabeleceu forma sacramental relativamente à forma com que deveria se dar essa ratificação, ou a publicação respectiva.
O fato certo, entretanto, é que se deu publicidade sobre os termos em que ocorreu a contratação, como às razões da inexigibilidade do procedimento licitatório, e assim de forma plena, com se extrai do parecer referido, que pontua as razões do procedimento ou opção administrativa.
A exigência do recorrente, como se vê, não encontra agasalho na lei, constituindo um preciosismo inconciliável com a finalidade da norma, que para todos os efeitos foi atendida.
Demais disso, a forma com que se deu a publicação poderia, quando muito, ser considerada irregular, menos conveniente ou situação assemelhada, o que não se confunde com a inexistência da publicação, de modo que os termos da insurgência acabam por constituir inovação, sendo por isso a matéria apreciada sobre o viés da existência ou não da publicação dos motivos que determinaram ao administrador concluir pela inexigibilidade, não porém pela suficiência da publicação, sendo nestes termo conhecida.
E, de acordo com esse enfoque, não há negar que a Administração Municipal fez conhecer aos munícipes e a quem mais tivesse interesse no caso, os motivos pelos quais concluíra pela inexigibilidade do certame no pertinente à contratação em foco.
No mais, e no respeitante à publicação dos extratos dos contratos, o que se vê é que ruiu o argumento que dizia sobre a inexistência da divulgação.
Enfim, no tange ao atraso, que não constituiu mote da postulação inicial, por conta do que sumariamente se nega a possibilidade de conhecimento da matéria que, para todos os efeitos, poderia se muito induzir irregularidade formal, na medida em que, na forma antes salientada, a finalidade de fazer público o fato autorizando eventuais questionamentos, foi atendida.
Quanto à urgência e à impossibilidade ética da licitação.
Em arremate, pertinente mencionar que o embargante refuta a conclusão a que chegou a Colenda 4ª Câmara Cível sobre consistir a urgência na propositura dos embargos e a impossibilidade de advogado participar de licitação como motivos para a inexigibilidade.
Embora, com efeito, esses aspectos tenham fundamentado a decisão embargada, constituem argumentos de ordem secundária, na medida em que a singularidade dos serviços e a notória especialização do advogado, questões vencidas, por si só são suficientes para mantê-la hígida.
Por essa razão, é inafastável o veredicto de que a contratação de advogado se inclui naqueles atos classificados como personalíssimos, em que as condições pessoais do contratado são determinantes à opção do contratante, ressalvadas as hipóteses de administração de causas singelas em seu objeto, ou recorrentes no meio judiciário, o que não é absolutamente o caso.
Voto
Em face exposto, convicto da legalidade dos atos, voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes.
Curitiba, 15 de setembro de 2009.
Gil Francisco de Paula Xavier Fernandes Guerra
Juiz Relator
posted by Editor at 08:50
<< Home