Recurso eleitoral - Abuso de poder econômico/Silvio Barros II
RECURSO ELEITORAL Nº 6130
PROCEDÊNCIA : MARINGÁ – 66ª ZONA ELEITORAL
RECORRENTE : COLIGAÇÃO GOVERNO PARA TODOS (PMDB/PTN)
ADVOGADO : WALTER ANTÔNIO COSTA DE TOLEDO VALLE
ADVOGADO : ROGÉRIO CALAZANS DA SILVA
RECORRIDO : SÍLVIO MAGALHÃES BARROS II
ADVOGADO : PAULO LEMOS
ADVOGADO : JOSÉ BUZATO
ADVOGADO : HORÁCIO MONTESCHIO
ADVOGADO : THIAGO PAIVA DOS SANTOS
RELATOR : DR. AURACYR AZEVEDO DE MOURA CORDEIRO
REDATOR DESIGNADO : DR. LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN
RECURSO ELEITORAL. INVESTIGAÇÃO JUDI-CIAL ELEITORAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS PELA DEFESA E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA O CONTRADITÓRIO. JULGAMENTO ANTECIPADO QUE VIOLA O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (ART. 5º, INCISOS LIV E LV, CF). SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O devido processo legal corresponde a uma garantia constitucional que assegura o direito à ciência, participação e reação das partes em relação a todos os atos processuais praticados, incluindo-se o direito à manifestação sobre documentos ou a produção de provas.
ACÓRDÃO Nº 37.558
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Eleitoral, ACORDAM os Juízes integrantes do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, por maioria, vencido o relator, anulou o processo para que as partes possam manifestar sobre os documentos juntados aos autos, sendo, após o contraditório, proferida sentença, nos termos do voto do redator designado, que integra esta decisão.
Curitiba, 07 de outubro de 2009.
PRESIDENTE
REDATOR DESIGNADO
PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL
RECURSO ELEITORAL N. 6130
I – RELATÓRIO
Por brevidade, adoto o relatório do eminente relator.
II – VOTO
Acompanho o relator no sentido do conhecimento do recurso.
Da análise que fiz dos autos, constato que o mérito resta prejudicado, visto que a sentença deve ser anulada pela violação ao devido processo legal, que exige respeito ao princípio do contraditório, conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal.
Explico.
A coligação recorrente propôs a ação de investigação judicial eleitoral com a narração de fatos que, em tese, caracterizariam abuso do poder econômico, juntando documentos às fls. 46 a 139.
Em seguida foi aberto prazo para que o investigado Sílvio Magalhães Barros II apresentasse resposta, no prazo de cinco dias, conforme fls. 140.
Com a defesa (fls. 144/165) vieram documentos (fls. 166 a 408) e, logo após, seguiu-se a manifestação do Ministério Público Eleitoral (fls. 412/422), também com juntada documentos, fls. 423/480, opinando pelo julgamento antecipado da lide.
O douto Juiz Eleitoral, sem oportunizar o contraditório a repeito da prova produzida pelas partes, cerceando o direito das partes, aplicando o disposto no art. 330, inciso I, do CPC (fls. 415), acabou por julgar antecipadamente a lide.
No entanto, com a juntada de documentos pelo réu e Ministério Público entendo que caberia ao juízo abrir prazo para que as partes se manifestassem acerca de referidos documentos, bem como deveria ter oportunizado a produção da prova requerida.
O contraditório que se exige para que o princípio do devido processo legal reste atendido, desdobra-se, segundo pacífica doutrina, em ciência, participação e reação. Como tal não ocorreu neste processo, conclui-se que a sentença se baseou em provas que não foram devidamente submetidas ao crivo do contraditório.
Sobre o tema, comenta José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, 3ª ed., p.396):
Note-se que, se o contestante juntar documentos, sobre eles deverá o representante ter a oportunidade de se manifestar, máxime se a sentença concluir pela improcedência do pedido exordial, caso em que estaria irremediavelmente maculada. Evidente aí o ferimento ao devido processo legal, conforme prevê o art. 5º, LV, da Lei Maior.
No entanto, cumpre frisar que o julgamento antecipado só é admissível se não implicar cerceamento de defesa ou supressão da oportunidade de a parte demonstrar plenamente sua tese, pois isso significaria afronta ao devido processo legal.
Dessa forma, a despeito de saber que o princípio da temporalidade certa da Justiça Eleitoral é importante e impõe a celeridade de atos, voto no sentido de que a sentença seja anulada, para o fim de que as partes tenham o devido processo legal.
É como voto.
Curitiba, 07 de outubro de 2009.
LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN
REDATOR DESIGNADO
RECURSO ELEITORAL Nº 6130.
RELATÓRIO.
A Coligação “Governo Para Todos” requereu a ação de investigação judicial eleitoral materializada nos autos ao argumento de prática de abuso de poder, uso indevido dos meios de comunicação, propaganda eleitoral antecipada e promoção pessoal por Sílvio Magalhães Barros II, candidato à reeleição ao cargo de Prefeito do Município de Maringá.
Disse que veiculou-se entrevistas de Barros, de secretários municipais e de assessores em programas de televisão, com a finalidade de promoção pessoal do prefeito.
Contou que (1) houve produção e distribuição de revista para suposta prestação de contas relativas ao ano de 2.007, mas que continha obras inacabadas de 2.008 e projeções de obras futuras; (2) essa revista trouxe comparações entre “o antes e o depois”, a fim de confrontar a atual gestão e a anterior, caracterizando propaganda subliminar; (3) constou a tiragem de 5.000 exemplares, mas foi distribuída em número muito maior, evidenciando o abuso de poder econômico; (4) começou a ser distribuída no final de junho de 2.008 e adentrou o período vedado.
Relatou também que (5) produziu-se um jornal e um convite para a inauguração de posto de saúde, em maio de 2.008, que sequer contava todos os equipamentos para seu regular funcionamento; (6) contratou-se espetáculo de uma banda regional e de uma freira cantora de “rap” para essa inauguração; (7) houve inauguração parcial da “Vila Olímpica”, em maio de 2.008, com a contratação de espetáculos e atletas de renome nacional.
Narrou que (8) houve exposição de maquetes de obras da Prefeitura de Maringá em centro comercial da cidade até o dia 14 de julho de 2.008, no período vedado.
Disse que Barros (9) realizou, no dia 4 de julho de 2.008, um evento para entrega do prêmio “Prefeito Amigo da Criança”, que recebera dia 26 de junho em Brasília, onde fora representado pelo Coordenador de Políticas Sociais de Maringá; (10) usou para esse evento um bem público, o ginásio de esportes municipal; (11) transportou em torno de 5.000 crianças para essa cerimônia, gerando um gasto para o erário público estimado em R$ 72.165,00.
Alegou que (12) ocorreu promoção pessoal de Barros pelo apresentador Pinga Fogo, sócio do Deputado Federal Ricardo Barros, irmão do representado, na rádio Nova Ingá, pois colocou as crianças dizendo “obrigado prefeito ... obrigado pelos uniformes” em programa transmitido simultaneamente pela Rede Bandeirantes e pela Rádio Nova Ingá. Por fim, disse que houve potencialidade para desequilibrar o pleito de 2.008 em Maringá. (Folhas 2 a 127).
Barros defendeu-se levantando preliminar de inépcia da inicial por falta de fundamento jurídico do pedido. Disse que (1) apareceu somente em cinco das onze entrevistas indicadas pela autora, quantidade diminuta para demonstrar abuso de poder econômico; (2) as entrevistas consistiram em matérias jornalísticas e não foram pagas por ele; (3) não houve abuso de poder econômico na sua gestão, pois usou em torno de 1/5 do limite de gastos com publicidade previsto na Lei Orgânica do Município de Maringá; (4) a inauguração da “Vila Olímpica”, obra resultante de convênio com a União, já foi objeto de representação na Justiça Eleitoral, sendo indeferida de plano por não caracterizar propaganda extemporânea; (5) a revista foi uma prestação de contas dos três primeiros anos de governo e foi totalmente custeada pela doação de empresas; (6) a contratação de espetáculos só é proibida no período vedado, e a inauguração do posto de saúde também já foi objeto de representação na Justiça Eleitoral, sendo julgada improcedente; (7) a realização do evento para entrega do prêmio “Prefeito Amigo da Criança” é “uma forma de mostrar as nossas crianças que o Município está preocupado em investir no seu futuro”; (8) o centro comercial cedeu gratuitamente o espaço para que as maquetes das obras da atual administração, usadas durante a Expoingá, permanecessem cumprindo sua função de informar a população; (9) o programa de entrega de “kit escolar” segue todas as obrigações legais; (10) os gastos com publicidade institucional foram exíguos para a quantidade de empreendimentos, 180 obras concluídas e mais 60 em execução; (11) os painéis no centro comercial, conforme declaração anexa, foram totalmente custeados com recursos daquele estabelecimento; (12) a colocação de sua imagem e com a frase que constituiria a missão da Administração Pública de Maringá não constituiu promoção pessoal, pois “o objetivo é demonstrar aos Servidores Municipais qual a missão que a atual administração tem em relação à direção que deve ser adotada e ao destino que se pretende dar à Cidade”; (13) tal fato era objeto da ação judicial nº 1233/2007 movida na Sexta Vara de Maringá; (14) o painel do centro comercial com a foto parcial do Município de Maringá foi confeccionado pelo estabelecimento, conforme declaração anexada aos autos; (15) a propaganda institucional somente é proibida nos três meses que antecedem ao pleito; (16) a outra parte deveria ser condenada por litigância de má-fé.
Então o Juiz da 66ª Zona Eleitoral proferiu sentença de improcedência dos pedidos da inicial. (Folhas 481 a 489)
A Coligação “Governo Para Todos” recorre alegando os mesmos fatos contidos na petição inicial. (Folhas 491 a 539)
Nas contrarrazões, Barros repisa as teses apresentadas na defesa. (Folhas 543 a 548)
A douta Procuradoria Regional Eleitoral sugere o desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO VENCIDO.
O convite para a inauguração do posto de saúde é bem singelo: “A Prefeitura de Maringá convida para as inaugurações do Pronto Atendimento Zona Norte e do Pronto Atendimento à Criança, realizações das mais esperadas pela comunidade.” (folha 135). Como já decidimos, “O mero convite para inauguração de obra pública em período não vedado não configura abuso do poder de autoridade ou do poder econômico.” (Caso Cylleneo: RE 5234 – Auracyr)
A contratação de espetáculos para as inaugurações do posto de saúde e da vila olímpica não infringiu disposição na lei eleitoral, pois foram anteriores ao período vedado. Os espetáculos aconteceram nos meses de maio e junho de 2.008 e, por isso, foram legais, já que o artigo 75 da Lei nº 9.504/1.997 é cristalino ao dizer que “Nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos.”
Não há, pois, ilegalidade nesses fatos.
Também não tenho por configurada a alegada má-fé da recorrente. A hipótese revela apenas falha de percepção de tema de Direito, mal refletido por conta da agudez da disputa eleitoral.
De outro lado enxergar má-fé em quem assim pensa é extremar a conduta processual ao impróprio caminho do abulismo. Não é porque a maioria absoluta e quase total das pessoas do tempo que vivemos rejeita determinada interpretação sobre a natureza de certo fato, que análise diversa configure de má-fé.
Rejeito essa alegação.
Mas as entrevistas de Barros e seus secretários excederam os limites do razoável.
A jurisprudência dos Tribunais Eleitorais é no sentido de que propaganda antecipada é a que, embora de forma dissimulada, leva uma candidatura ao conhecimento geral antes do período permitido.
Barros antecipou-se. Veja-se alguns trechos das entrevistas por ele concedidas a programas de televisão. Barros: “Nós conseguimos mais dinheiro que não estava no Orçamento; nós conseguimos o PAC, outros recursos extra orçamento ... Isso pode acontecer de novo, estamos trabalhando para isso.” e “Aliás hoje tamos com tanta obra, mas tanta obra...”; secretário Boeira: “Essas mil residências fazem parte do processo desse compromisso do prefeito dessas mil casas, de atingir as duas mil casas ...vamos recuperar muito essa questão de necessidade de vagas nas creches, porque há um investimento muito grande do governo Silvio Barros ... Então tem sido um investimento muito grande do prefeito Silvio Barros ... também há uma política determinada pelo prefeito Silvio Barros, que em campanha já tinha prometido isso”; secretária Flor: “O prefeito Silvio Barros é uma liderança ... essa coisa desse trato que ele tem, dessa educação, dessa delicadeza, dessa sensibilidade, desse desejo de servir a comunidade é ... isso é contagiante. ... ele fala com o coração, é impressionante.”
A campanha antecipada é nítida: essas entrevistas deram-se a partir de fevereiro de 2.008 e seguiram até o dia 4 de julho, às portas do período eleitoral. Não foram puramente jornalísticas.
Esta Corte já decidiu que “Entrevistas que ultrapassam o limite meramente jornalístico, com nítido intento de promoção pessoal, configuram propaganda eleitoral extemporânea.” (Caso Kanegusuku: RE 4211 – Munir).
Segundo a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, “Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, e a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública.”. (Caso Luiz Henrique: AG 7501 – Grossi)
Desta forma, restou evidenciado que as entrevistas tinham finalidade de influenciar o eleitorado, caracterizando a propaganda eleitoral extemporânea, sendo aplicável a multa prevista no § 3º, do artigo 36, da Lei nº 9.504/1.997.
A revista distribuída por Barros a título de prestação de contas dos seus anos de governo foi paga pela empresa Meta Propaganda Ltda. de Maringá e também se revelou um ato ilegal.
Para verificação de existência de propaganda subliminar, com propósito eleitoral, não deve ser observado tão somente o texto dessa propaganda, mas também outras circunstâncias, tais como o teor do texto, fotografias e alcance da divulgação. Vêem-se comparações com a administração anterior, obras já realizadas e obras vindouras, mostrando a provável plataforma de atuação em um possível novo período no cargo de Prefeito de Maringá.
Como esta Corte já decidiu, “A publicidade institucional desvia-se de sua finalidade e transfigura-se em propaganda eleitoral extemporânea, quando se subsume à publicidade de realizações e obras ocorridas durante a gestão municipal de pré-candidato à reeleição, que se promove, usando na propaganda termos e expressões que relacionam, ainda que de forma indireta ou subliminar, os atos e obras da administração com o exercício de seu mandato.” (Caso Ribas Carli: RE 5916 – Gilberto)
Essa revista demonstra de forma dissimulada futura ação política de Barros, buscando criar lembrança e simpatia a sua candidatura, pois ao mostrar as realizações de sua gestão, acaba por enaltecê-lo como administrador.
A folha 405 é termo de doação de materiais, datado de 19 de junho de 2.008, no qual a empresa Meta Propaganda Ltda. doou 30.000 exemplares dessa revista para a Prefeitura de Maringá. Na revista aparece a tiragem de 5.700 exemplares. Além disso, não há qualquer propaganda que demonstre algum retorno para a empresa. São dois fatos relevantes que lançam uma sombra sobre a produção dessa revista.
É, pois, caso de outra propaganda extemporânea, a também exigir multa.
Já o uso do ginásio municipal de esportes e o transporte de 5.000 alunos para uma solenidade de entrega de um prêmio para Barros, no dia 4 de julho de 2.008, um dia antes do início do período eleitoral, configura a prática da conduta vedada descrita no artigo 73, I, da Lei nº 9.504/1.997. Ainda que criança não seja eleitor, a repercussão da cerimônia se propagou pelas famílias e Barros era prefeito candidato à reeleição.
Por isso, essa é circunstância em que se aplica a multa prevista no § 4º, do artigo 73, da Lei nº 9.504/1.997.
Os autos mostram publicidade de obras por meio de maquetes em centro comercial (“shopping”) de Maringá.
O artigo 73, inciso VI, “b”, da Lei nº 9.504/1.997 proíbe:
“VI - nos três meses que antecedem o pleito:
...
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;”
Está na contestação de Barros: “Após o encerramento da Expoingá, os dirigentes do Maringá Park, antigo Aspen Park, disponibilizaram local gratuito para que as maquetes fossem colocadas no interior daquele shopping, para a continuidade do objetivo para a qual foram propostos, ou seja, informar a população sobres as obras executadas e as que estão sendo feitas em nosso Município”. Então a alegação é a de que não houve cobrança pelo espaço cedido. (Folhas 154 e 155)
Contudo, os recorrentes foram claros ao dizer que este material permaneceu no centro comercial até o dia 14 de julho de 2.008, portanto, dentro do período vedado. E sobre essa data não houve qualquer manifestação dos recorridos. Assim, também é circunstância em que se aplica a multa prevista no § 4º, do artigo 73, da Lei nº 9.504/1.997.
Resta saber se as hipóteses levam à cassação do registro da candidatura do recorrido.
Tenho que o melhor caminho é o de exigir-se a eficiência da propaganda em relação ao resultado do pleito. Em outras palavras, é de perquirir se a desobediência à lei desequilibrou a disputa.
São muitos os precedentes desta Corte nesse diapasão, sempre em conta, a suficiência da multa, como se deu no caso Weber, de Iporã (RE 5083-Gisele). Entre eles está o acórdão resultante do caso Maffini, de Santa Helena (RE 4270-Auracyr): “A punição ao candidato ou ao eleito pela prática alheia de conduta vedada pelo artigo 73 da Lei Eleitoral passa pela verificação da potencialidade do ato em desequilibrar o resultado do pleito (TSE. AgnoREspe 25.754-Caputo), pois a eventual verificação do abuso não conduz necessariamente à conclusão de vício sobre a vontade popular (TRE-SP. Aime 31 – ac. 146.964-Di Francesco), exigindo capacidade concreta de comprometimento da igualdade do pleito (TSE. REspe 25.758-Peluso).”.
Mas, repito, são muitos.
No caso Aliski, de Reserva, a Corte manteve sentença de improcedência porque “Não restou demonstrado nos autos a potencialidade de desequilíbrio no pleito em relação ao material publicado no referido jornal nem qualquer espécie de abuso” (RE 3857-Renato Andrade). No caso Cartário, de Fazenda Rio Grande, o mandato do candidato foi cassado porque a potencialidade foi provada, e proclamou que ela, a potencialidade, “revela-se na probabilidade de comprometimento da normalidade e legitimidade do pleito” e “dimensões alcançadas pelas práticas abusivas perpetradas por terceiros e pelo próprio investigado”, isso “em desequilibrar o pleito, quebrar o princípio da isonomia” (Processo 90-Vidal Coelho).
Do Tribunal Superior Eleitoral recolho significativos arestos nessa mesma linha.
Caso Chioca, oriundo de José Bonifácio: “Hoje é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que a existência de potencialidade para desequilibrar o resultado do pleito é requisito indispensável para o reconhecimento de conduta vedada.”. (REspe. 25.099-Peluso). Caso Rêmolo, oriundo de Belo Horizonte: “O e. TSE consagrou o entendimento de que para se reconhecer o uso indevido de meios de comunicações social é necessário verificar sua potencialidade para prejudicar a lisura das eleições e o equilíbrio da disputa eleitoral (RO 763, Rel. e. Min. Carlos Madeira,DJ de 3.5.2005; RO n° 781, Rel. E. Min. Peçanha Martins, DJ de 24.9.2004; RO n° 692,Rel. e. Min. Carlos Madeira, DJ de 4.3.2005). Nesse sentido a potencialidade somente se revela quando demonstrado que as dimensões das práticas abusivas são suficientes à quebra do princípio da isonomia, em desfavor dos candidatos que não se utilizam dos mesmos recursos.”. (RO 1537-Fischer). Caso Santana, do Município de Barbalha: “A potencialidade de a conduta interferir no resultado das eleições, segundo posicionamento atual e dominante no TSE, é requisito essencial à caracterização do ilícito eleitoral previsto no art. 73 da Lei n° 9.504/97.”. (REspe 27.197- Joaquim Barbosa).
No ano passado o egrégio TSE, no AG 7191-Joaquim Barbosa, proclamou que para a propaganda eleitoral irregular constituir abuso de poder é preciso que “o excesso praticado possa influir no resultado do pleito”. No mesmo dia, no RO 1537-Fischer, decidiu que a procedência da ação de investigação judicial eleitoral exige demonstração da “provável influência do ilícito no resultado do pleito”, o que já falara no RO 1350-Cesar.
Tenho que as hipóteses não levam à cassação do diploma do recorrido, mas o sujeita às multas previstas nos artigos 36, § 3º, e 73, § 4º, da Lei nº 9.504/1.997.
A quantidade e o teor das entrevistas de Barros e seus secretários implica na aplicação da multa máxima no valor de R$ 53.205,00. A grande tiragem da revista derramada no município também exige multa em grau máximo de R$ 53.205,00. A exagerada entrega de prêmio ao recorrido utilizando-se de bens públicos impõe a aplicação de multa no valor de R$ 106.410,00 também no valor máximo, e tudo isso levando-se em conta que os fatos ocorreram próximos ao período eleitoral. A exceção é a multa referente às maquetes que, pelo seu alcance menor, será aplicada no valor mínimo R$ 5.320,50.
Por isso e por tudo, dou provimento parcial ao recurso, reformo a sentença e aplico multas no valor total de R$ 218.140,50 a Silvio Magalhães Barros II por propaganda extemporânea e práticas de condutas vedadas no período eleitoral.
Curitiba, 7 de outubro de 2009.
Auracyr Azevedo de Moura Cordeiro.
Relator.
PROCEDÊNCIA : MARINGÁ – 66ª ZONA ELEITORAL
RECORRENTE : COLIGAÇÃO GOVERNO PARA TODOS (PMDB/PTN)
ADVOGADO : WALTER ANTÔNIO COSTA DE TOLEDO VALLE
ADVOGADO : ROGÉRIO CALAZANS DA SILVA
RECORRIDO : SÍLVIO MAGALHÃES BARROS II
ADVOGADO : PAULO LEMOS
ADVOGADO : JOSÉ BUZATO
ADVOGADO : HORÁCIO MONTESCHIO
ADVOGADO : THIAGO PAIVA DOS SANTOS
RELATOR : DR. AURACYR AZEVEDO DE MOURA CORDEIRO
REDATOR DESIGNADO : DR. LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN
RECURSO ELEITORAL. INVESTIGAÇÃO JUDI-CIAL ELEITORAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS PELA DEFESA E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA O CONTRADITÓRIO. JULGAMENTO ANTECIPADO QUE VIOLA O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (ART. 5º, INCISOS LIV E LV, CF). SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O devido processo legal corresponde a uma garantia constitucional que assegura o direito à ciência, participação e reação das partes em relação a todos os atos processuais praticados, incluindo-se o direito à manifestação sobre documentos ou a produção de provas.
ACÓRDÃO Nº 37.558
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Eleitoral, ACORDAM os Juízes integrantes do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, por maioria, vencido o relator, anulou o processo para que as partes possam manifestar sobre os documentos juntados aos autos, sendo, após o contraditório, proferida sentença, nos termos do voto do redator designado, que integra esta decisão.
Curitiba, 07 de outubro de 2009.
PRESIDENTE
REDATOR DESIGNADO
PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL
RECURSO ELEITORAL N. 6130
I – RELATÓRIO
Por brevidade, adoto o relatório do eminente relator.
II – VOTO
Acompanho o relator no sentido do conhecimento do recurso.
Da análise que fiz dos autos, constato que o mérito resta prejudicado, visto que a sentença deve ser anulada pela violação ao devido processo legal, que exige respeito ao princípio do contraditório, conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal.
Explico.
A coligação recorrente propôs a ação de investigação judicial eleitoral com a narração de fatos que, em tese, caracterizariam abuso do poder econômico, juntando documentos às fls. 46 a 139.
Em seguida foi aberto prazo para que o investigado Sílvio Magalhães Barros II apresentasse resposta, no prazo de cinco dias, conforme fls. 140.
Com a defesa (fls. 144/165) vieram documentos (fls. 166 a 408) e, logo após, seguiu-se a manifestação do Ministério Público Eleitoral (fls. 412/422), também com juntada documentos, fls. 423/480, opinando pelo julgamento antecipado da lide.
O douto Juiz Eleitoral, sem oportunizar o contraditório a repeito da prova produzida pelas partes, cerceando o direito das partes, aplicando o disposto no art. 330, inciso I, do CPC (fls. 415), acabou por julgar antecipadamente a lide.
No entanto, com a juntada de documentos pelo réu e Ministério Público entendo que caberia ao juízo abrir prazo para que as partes se manifestassem acerca de referidos documentos, bem como deveria ter oportunizado a produção da prova requerida.
O contraditório que se exige para que o princípio do devido processo legal reste atendido, desdobra-se, segundo pacífica doutrina, em ciência, participação e reação. Como tal não ocorreu neste processo, conclui-se que a sentença se baseou em provas que não foram devidamente submetidas ao crivo do contraditório.
Sobre o tema, comenta José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, 3ª ed., p.396):
Note-se que, se o contestante juntar documentos, sobre eles deverá o representante ter a oportunidade de se manifestar, máxime se a sentença concluir pela improcedência do pedido exordial, caso em que estaria irremediavelmente maculada. Evidente aí o ferimento ao devido processo legal, conforme prevê o art. 5º, LV, da Lei Maior.
No entanto, cumpre frisar que o julgamento antecipado só é admissível se não implicar cerceamento de defesa ou supressão da oportunidade de a parte demonstrar plenamente sua tese, pois isso significaria afronta ao devido processo legal.
Dessa forma, a despeito de saber que o princípio da temporalidade certa da Justiça Eleitoral é importante e impõe a celeridade de atos, voto no sentido de que a sentença seja anulada, para o fim de que as partes tenham o devido processo legal.
É como voto.
Curitiba, 07 de outubro de 2009.
LUIZ FERNANDO TOMASI KEPPEN
REDATOR DESIGNADO
RECURSO ELEITORAL Nº 6130.
RELATÓRIO.
A Coligação “Governo Para Todos” requereu a ação de investigação judicial eleitoral materializada nos autos ao argumento de prática de abuso de poder, uso indevido dos meios de comunicação, propaganda eleitoral antecipada e promoção pessoal por Sílvio Magalhães Barros II, candidato à reeleição ao cargo de Prefeito do Município de Maringá.
Disse que veiculou-se entrevistas de Barros, de secretários municipais e de assessores em programas de televisão, com a finalidade de promoção pessoal do prefeito.
Contou que (1) houve produção e distribuição de revista para suposta prestação de contas relativas ao ano de 2.007, mas que continha obras inacabadas de 2.008 e projeções de obras futuras; (2) essa revista trouxe comparações entre “o antes e o depois”, a fim de confrontar a atual gestão e a anterior, caracterizando propaganda subliminar; (3) constou a tiragem de 5.000 exemplares, mas foi distribuída em número muito maior, evidenciando o abuso de poder econômico; (4) começou a ser distribuída no final de junho de 2.008 e adentrou o período vedado.
Relatou também que (5) produziu-se um jornal e um convite para a inauguração de posto de saúde, em maio de 2.008, que sequer contava todos os equipamentos para seu regular funcionamento; (6) contratou-se espetáculo de uma banda regional e de uma freira cantora de “rap” para essa inauguração; (7) houve inauguração parcial da “Vila Olímpica”, em maio de 2.008, com a contratação de espetáculos e atletas de renome nacional.
Narrou que (8) houve exposição de maquetes de obras da Prefeitura de Maringá em centro comercial da cidade até o dia 14 de julho de 2.008, no período vedado.
Disse que Barros (9) realizou, no dia 4 de julho de 2.008, um evento para entrega do prêmio “Prefeito Amigo da Criança”, que recebera dia 26 de junho em Brasília, onde fora representado pelo Coordenador de Políticas Sociais de Maringá; (10) usou para esse evento um bem público, o ginásio de esportes municipal; (11) transportou em torno de 5.000 crianças para essa cerimônia, gerando um gasto para o erário público estimado em R$ 72.165,00.
Alegou que (12) ocorreu promoção pessoal de Barros pelo apresentador Pinga Fogo, sócio do Deputado Federal Ricardo Barros, irmão do representado, na rádio Nova Ingá, pois colocou as crianças dizendo “obrigado prefeito ... obrigado pelos uniformes” em programa transmitido simultaneamente pela Rede Bandeirantes e pela Rádio Nova Ingá. Por fim, disse que houve potencialidade para desequilibrar o pleito de 2.008 em Maringá. (Folhas 2 a 127).
Barros defendeu-se levantando preliminar de inépcia da inicial por falta de fundamento jurídico do pedido. Disse que (1) apareceu somente em cinco das onze entrevistas indicadas pela autora, quantidade diminuta para demonstrar abuso de poder econômico; (2) as entrevistas consistiram em matérias jornalísticas e não foram pagas por ele; (3) não houve abuso de poder econômico na sua gestão, pois usou em torno de 1/5 do limite de gastos com publicidade previsto na Lei Orgânica do Município de Maringá; (4) a inauguração da “Vila Olímpica”, obra resultante de convênio com a União, já foi objeto de representação na Justiça Eleitoral, sendo indeferida de plano por não caracterizar propaganda extemporânea; (5) a revista foi uma prestação de contas dos três primeiros anos de governo e foi totalmente custeada pela doação de empresas; (6) a contratação de espetáculos só é proibida no período vedado, e a inauguração do posto de saúde também já foi objeto de representação na Justiça Eleitoral, sendo julgada improcedente; (7) a realização do evento para entrega do prêmio “Prefeito Amigo da Criança” é “uma forma de mostrar as nossas crianças que o Município está preocupado em investir no seu futuro”; (8) o centro comercial cedeu gratuitamente o espaço para que as maquetes das obras da atual administração, usadas durante a Expoingá, permanecessem cumprindo sua função de informar a população; (9) o programa de entrega de “kit escolar” segue todas as obrigações legais; (10) os gastos com publicidade institucional foram exíguos para a quantidade de empreendimentos, 180 obras concluídas e mais 60 em execução; (11) os painéis no centro comercial, conforme declaração anexa, foram totalmente custeados com recursos daquele estabelecimento; (12) a colocação de sua imagem e com a frase que constituiria a missão da Administração Pública de Maringá não constituiu promoção pessoal, pois “o objetivo é demonstrar aos Servidores Municipais qual a missão que a atual administração tem em relação à direção que deve ser adotada e ao destino que se pretende dar à Cidade”; (13) tal fato era objeto da ação judicial nº 1233/2007 movida na Sexta Vara de Maringá; (14) o painel do centro comercial com a foto parcial do Município de Maringá foi confeccionado pelo estabelecimento, conforme declaração anexada aos autos; (15) a propaganda institucional somente é proibida nos três meses que antecedem ao pleito; (16) a outra parte deveria ser condenada por litigância de má-fé.
Então o Juiz da 66ª Zona Eleitoral proferiu sentença de improcedência dos pedidos da inicial. (Folhas 481 a 489)
A Coligação “Governo Para Todos” recorre alegando os mesmos fatos contidos na petição inicial. (Folhas 491 a 539)
Nas contrarrazões, Barros repisa as teses apresentadas na defesa. (Folhas 543 a 548)
A douta Procuradoria Regional Eleitoral sugere o desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO VENCIDO.
O convite para a inauguração do posto de saúde é bem singelo: “A Prefeitura de Maringá convida para as inaugurações do Pronto Atendimento Zona Norte e do Pronto Atendimento à Criança, realizações das mais esperadas pela comunidade.” (folha 135). Como já decidimos, “O mero convite para inauguração de obra pública em período não vedado não configura abuso do poder de autoridade ou do poder econômico.” (Caso Cylleneo: RE 5234 – Auracyr)
A contratação de espetáculos para as inaugurações do posto de saúde e da vila olímpica não infringiu disposição na lei eleitoral, pois foram anteriores ao período vedado. Os espetáculos aconteceram nos meses de maio e junho de 2.008 e, por isso, foram legais, já que o artigo 75 da Lei nº 9.504/1.997 é cristalino ao dizer que “Nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos.”
Não há, pois, ilegalidade nesses fatos.
Também não tenho por configurada a alegada má-fé da recorrente. A hipótese revela apenas falha de percepção de tema de Direito, mal refletido por conta da agudez da disputa eleitoral.
De outro lado enxergar má-fé em quem assim pensa é extremar a conduta processual ao impróprio caminho do abulismo. Não é porque a maioria absoluta e quase total das pessoas do tempo que vivemos rejeita determinada interpretação sobre a natureza de certo fato, que análise diversa configure de má-fé.
Rejeito essa alegação.
Mas as entrevistas de Barros e seus secretários excederam os limites do razoável.
A jurisprudência dos Tribunais Eleitorais é no sentido de que propaganda antecipada é a que, embora de forma dissimulada, leva uma candidatura ao conhecimento geral antes do período permitido.
Barros antecipou-se. Veja-se alguns trechos das entrevistas por ele concedidas a programas de televisão. Barros: “Nós conseguimos mais dinheiro que não estava no Orçamento; nós conseguimos o PAC, outros recursos extra orçamento ... Isso pode acontecer de novo, estamos trabalhando para isso.” e “Aliás hoje tamos com tanta obra, mas tanta obra...”; secretário Boeira: “Essas mil residências fazem parte do processo desse compromisso do prefeito dessas mil casas, de atingir as duas mil casas ...vamos recuperar muito essa questão de necessidade de vagas nas creches, porque há um investimento muito grande do governo Silvio Barros ... Então tem sido um investimento muito grande do prefeito Silvio Barros ... também há uma política determinada pelo prefeito Silvio Barros, que em campanha já tinha prometido isso”; secretária Flor: “O prefeito Silvio Barros é uma liderança ... essa coisa desse trato que ele tem, dessa educação, dessa delicadeza, dessa sensibilidade, desse desejo de servir a comunidade é ... isso é contagiante. ... ele fala com o coração, é impressionante.”
A campanha antecipada é nítida: essas entrevistas deram-se a partir de fevereiro de 2.008 e seguiram até o dia 4 de julho, às portas do período eleitoral. Não foram puramente jornalísticas.
Esta Corte já decidiu que “Entrevistas que ultrapassam o limite meramente jornalístico, com nítido intento de promoção pessoal, configuram propaganda eleitoral extemporânea.” (Caso Kanegusuku: RE 4211 – Munir).
Segundo a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, “Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, e a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública.”. (Caso Luiz Henrique: AG 7501 – Grossi)
Desta forma, restou evidenciado que as entrevistas tinham finalidade de influenciar o eleitorado, caracterizando a propaganda eleitoral extemporânea, sendo aplicável a multa prevista no § 3º, do artigo 36, da Lei nº 9.504/1.997.
A revista distribuída por Barros a título de prestação de contas dos seus anos de governo foi paga pela empresa Meta Propaganda Ltda. de Maringá e também se revelou um ato ilegal.
Para verificação de existência de propaganda subliminar, com propósito eleitoral, não deve ser observado tão somente o texto dessa propaganda, mas também outras circunstâncias, tais como o teor do texto, fotografias e alcance da divulgação. Vêem-se comparações com a administração anterior, obras já realizadas e obras vindouras, mostrando a provável plataforma de atuação em um possível novo período no cargo de Prefeito de Maringá.
Como esta Corte já decidiu, “A publicidade institucional desvia-se de sua finalidade e transfigura-se em propaganda eleitoral extemporânea, quando se subsume à publicidade de realizações e obras ocorridas durante a gestão municipal de pré-candidato à reeleição, que se promove, usando na propaganda termos e expressões que relacionam, ainda que de forma indireta ou subliminar, os atos e obras da administração com o exercício de seu mandato.” (Caso Ribas Carli: RE 5916 – Gilberto)
Essa revista demonstra de forma dissimulada futura ação política de Barros, buscando criar lembrança e simpatia a sua candidatura, pois ao mostrar as realizações de sua gestão, acaba por enaltecê-lo como administrador.
A folha 405 é termo de doação de materiais, datado de 19 de junho de 2.008, no qual a empresa Meta Propaganda Ltda. doou 30.000 exemplares dessa revista para a Prefeitura de Maringá. Na revista aparece a tiragem de 5.700 exemplares. Além disso, não há qualquer propaganda que demonstre algum retorno para a empresa. São dois fatos relevantes que lançam uma sombra sobre a produção dessa revista.
É, pois, caso de outra propaganda extemporânea, a também exigir multa.
Já o uso do ginásio municipal de esportes e o transporte de 5.000 alunos para uma solenidade de entrega de um prêmio para Barros, no dia 4 de julho de 2.008, um dia antes do início do período eleitoral, configura a prática da conduta vedada descrita no artigo 73, I, da Lei nº 9.504/1.997. Ainda que criança não seja eleitor, a repercussão da cerimônia se propagou pelas famílias e Barros era prefeito candidato à reeleição.
Por isso, essa é circunstância em que se aplica a multa prevista no § 4º, do artigo 73, da Lei nº 9.504/1.997.
Os autos mostram publicidade de obras por meio de maquetes em centro comercial (“shopping”) de Maringá.
O artigo 73, inciso VI, “b”, da Lei nº 9.504/1.997 proíbe:
“VI - nos três meses que antecedem o pleito:
...
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;”
Está na contestação de Barros: “Após o encerramento da Expoingá, os dirigentes do Maringá Park, antigo Aspen Park, disponibilizaram local gratuito para que as maquetes fossem colocadas no interior daquele shopping, para a continuidade do objetivo para a qual foram propostos, ou seja, informar a população sobres as obras executadas e as que estão sendo feitas em nosso Município”. Então a alegação é a de que não houve cobrança pelo espaço cedido. (Folhas 154 e 155)
Contudo, os recorrentes foram claros ao dizer que este material permaneceu no centro comercial até o dia 14 de julho de 2.008, portanto, dentro do período vedado. E sobre essa data não houve qualquer manifestação dos recorridos. Assim, também é circunstância em que se aplica a multa prevista no § 4º, do artigo 73, da Lei nº 9.504/1.997.
Resta saber se as hipóteses levam à cassação do registro da candidatura do recorrido.
Tenho que o melhor caminho é o de exigir-se a eficiência da propaganda em relação ao resultado do pleito. Em outras palavras, é de perquirir se a desobediência à lei desequilibrou a disputa.
São muitos os precedentes desta Corte nesse diapasão, sempre em conta, a suficiência da multa, como se deu no caso Weber, de Iporã (RE 5083-Gisele). Entre eles está o acórdão resultante do caso Maffini, de Santa Helena (RE 4270-Auracyr): “A punição ao candidato ou ao eleito pela prática alheia de conduta vedada pelo artigo 73 da Lei Eleitoral passa pela verificação da potencialidade do ato em desequilibrar o resultado do pleito (TSE. AgnoREspe 25.754-Caputo), pois a eventual verificação do abuso não conduz necessariamente à conclusão de vício sobre a vontade popular (TRE-SP. Aime 31 – ac. 146.964-Di Francesco), exigindo capacidade concreta de comprometimento da igualdade do pleito (TSE. REspe 25.758-Peluso).”.
Mas, repito, são muitos.
No caso Aliski, de Reserva, a Corte manteve sentença de improcedência porque “Não restou demonstrado nos autos a potencialidade de desequilíbrio no pleito em relação ao material publicado no referido jornal nem qualquer espécie de abuso” (RE 3857-Renato Andrade). No caso Cartário, de Fazenda Rio Grande, o mandato do candidato foi cassado porque a potencialidade foi provada, e proclamou que ela, a potencialidade, “revela-se na probabilidade de comprometimento da normalidade e legitimidade do pleito” e “dimensões alcançadas pelas práticas abusivas perpetradas por terceiros e pelo próprio investigado”, isso “em desequilibrar o pleito, quebrar o princípio da isonomia” (Processo 90-Vidal Coelho).
Do Tribunal Superior Eleitoral recolho significativos arestos nessa mesma linha.
Caso Chioca, oriundo de José Bonifácio: “Hoje é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que a existência de potencialidade para desequilibrar o resultado do pleito é requisito indispensável para o reconhecimento de conduta vedada.”. (REspe. 25.099-Peluso). Caso Rêmolo, oriundo de Belo Horizonte: “O e. TSE consagrou o entendimento de que para se reconhecer o uso indevido de meios de comunicações social é necessário verificar sua potencialidade para prejudicar a lisura das eleições e o equilíbrio da disputa eleitoral (RO 763, Rel. e. Min. Carlos Madeira,DJ de 3.5.2005; RO n° 781, Rel. E. Min. Peçanha Martins, DJ de 24.9.2004; RO n° 692,Rel. e. Min. Carlos Madeira, DJ de 4.3.2005). Nesse sentido a potencialidade somente se revela quando demonstrado que as dimensões das práticas abusivas são suficientes à quebra do princípio da isonomia, em desfavor dos candidatos que não se utilizam dos mesmos recursos.”. (RO 1537-Fischer). Caso Santana, do Município de Barbalha: “A potencialidade de a conduta interferir no resultado das eleições, segundo posicionamento atual e dominante no TSE, é requisito essencial à caracterização do ilícito eleitoral previsto no art. 73 da Lei n° 9.504/97.”. (REspe 27.197- Joaquim Barbosa).
No ano passado o egrégio TSE, no AG 7191-Joaquim Barbosa, proclamou que para a propaganda eleitoral irregular constituir abuso de poder é preciso que “o excesso praticado possa influir no resultado do pleito”. No mesmo dia, no RO 1537-Fischer, decidiu que a procedência da ação de investigação judicial eleitoral exige demonstração da “provável influência do ilícito no resultado do pleito”, o que já falara no RO 1350-Cesar.
Tenho que as hipóteses não levam à cassação do diploma do recorrido, mas o sujeita às multas previstas nos artigos 36, § 3º, e 73, § 4º, da Lei nº 9.504/1.997.
A quantidade e o teor das entrevistas de Barros e seus secretários implica na aplicação da multa máxima no valor de R$ 53.205,00. A grande tiragem da revista derramada no município também exige multa em grau máximo de R$ 53.205,00. A exagerada entrega de prêmio ao recorrido utilizando-se de bens públicos impõe a aplicação de multa no valor de R$ 106.410,00 também no valor máximo, e tudo isso levando-se em conta que os fatos ocorreram próximos ao período eleitoral. A exceção é a multa referente às maquetes que, pelo seu alcance menor, será aplicada no valor mínimo R$ 5.320,50.
Por isso e por tudo, dou provimento parcial ao recurso, reformo a sentença e aplico multas no valor total de R$ 218.140,50 a Silvio Magalhães Barros II por propaganda extemporânea e práticas de condutas vedadas no período eleitoral.
Curitiba, 7 de outubro de 2009.
Auracyr Azevedo de Moura Cordeiro.
Relator.
posted by Editor at 09:10
<< Home