Ação declaratória/condenatória

ORDINÁRIA-889/2005-SANDRA TEREZINHA DE SOUZA x PREFEITURA
MUNICIPAL DE MARINGA- Vistos e examinados estes autos sob n.º 889/05.
META 2-PRIORIDADE SANDRA TEREZINHA DE SOUZA, qualificadA na inicial,
ajuizou a presente ação declaratória/CONDENATÓRIA em face do PREFEITURA
DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ, igualmente qualificado, alegando, em síntese, que :
Prestou concurso público para o cargo de auxiliar de serviços gerais tendo obtido
aprovação e classificação em 314º lugar. Que apesar de chamada para ocupar
o cargo foi reprovada no exame médico e apesar de ajuizar vários recursos foi
reprovada injustamente. Afirma que realizou vários exames médicos atestando a
capacidade física par ao cargo sendo que ao final requereu a procedência da
ação para declarar sua capacidade para o cargo e condenando a ré a dar-lhe
posse. Juntou documentos de fls. 10/48. A inicial foi despachada ás fls. 49 sendo
o pedido contestado ás fls. 88/102. Ao contestar alegou que foi constatado em
exame médico problemas na coluna da requerente (escoliose) e que os exames
médicos apresentados são vagos e não específicos.Alega que não foi praticado
nenhuma ilegalidade sendo que após citar doutrina e decisões jurisprudenciais
requereu a improcedência da ação. Juntou documentos de fls.103/136. A parte
autora manifestou-se ás fls.138/143. O ministério Público manifestou-se ás fls.
161/164 É O RELATÓRIO : PASSO A DECIDIR : I - Entendo que o feito comporta
julgamento no estado em que se encontra independente da realização de novas
provas , isto porque já foram juntado aos autos pareceres médicos suficientes para
a convicção deste magistrado sendo que as demais medidas adotadas poderão
ocasionar prejuízo injustificável a parte autora. Assim, é fundamental destacar : “O
processo visa a segurança nas relações jurídicas, objetivando a pacificação social.
Isto é possível com a decisão da lide, pondo fim às expectativas e incertezas das
partes, cessando, de certa forma, um estado de desconforto psíquico... Acresce
lembrar que o processo é garantia de acesso à justiça e à cidadania e, por isso,
instrumento da realização da paz social e dos direitos consagrados pela lei. Não é um
fim em si mesmo. Na medida em que não cumpre a sua missão, a sua função social,
soa contraditório alegar-se violação ao devido processo legal pela tentativa de tornálo
efetivo. Na verdade, só haverá devido processo legal quando houver efetividade na
entrega da tutela jurisdicional. Por enquanto, é uma promessa não cumprida. “ Ainda :
“O escopo primordial do processo, analisado como instrumento de pacificação social,
é a satisfação dos interesses das partes, a qual não é obtida se ele, como instituição,
se prolonga demasiadamente no tempo. Para que o processo cumpra com eficácia
o fim social para que concebido, propiciando não só satisfação jurídica, mas também
efetiva, é preciso que se desenvolva em um período razoável.Com efeito, ao lado
da efetividade do resultado, imperioso é também que a decisão do processo seja
tempestiva. É inegável “que, quanto mais distante da ocasião tecnicamente propícia
for proferida a sentença, a respectiva eficácia será proporcionalmente mais fraca
e ilusória”, pois “um julgamento tardio irá perdendo progressivamente seu sentido
reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento judicial
dos direitos; e, transcorrido o tempo razoável para resolver a causa, qualquer
solução será, de modo inexorável, injusta, por maior que seja o mérito científico
do conteúdo da decisão”. Conforme se assinala diuturnamente, para que a justiça
seja injusta, não é necessário que atue equivocadamente. Basta que não julgue
quando deva.” MÉRITO : Desnecessário a citação dos demais candidatos pois tratase
de direito pessoal não envolvendo os demais aprovados no concurso. Quanto a
suposta incapacidade física da parte autora verifica-se que a mesma juntou aos autos
atestado médico comprovando que encontra-se apta ao serviço como demonstram
os exames de fls. 39/ 41 Por outro lado, todavia, o requerido, pelo que se extrai dos
autos, não demonstrou nada do que alegou. Afinal, é bem sabido que quem alega
fato modificativo deve demonstrá-lo nos termos do artigo 333-II do CPC . Afinal, Onus
probandi é o dever de a parte provar em juízo suas alegações para o convencimento
do juiz. Não basta serem feitas meras alegações (alegatio et non probatio quasi non
allegatio). No Digesto, já se verificava que “a prova é ônus de quem afirma e não
de quem nega a existência de um fato” (XXII, 3, 2): “A noção de ônus se insere no
conjunto das situações jurídicas ativas e passivas que integram a relação jurídica
processual. Consiste na possibilidade da parte agir na expectativa de obter o efeito
jurídico que está condicionado à sua prévia atuação. A situação jurídica do ônus está
fundada no critério da auto-responsabilidade. Assim, a parte onerada deve responder
pelas conseqüências desfavoráveis decorrentes da sua própria inércia. A satisfação
do ônus da prova, contudo, não garante a efetiva obtenção do efeito jurídico
pretendido. Por exemplo, não é assegurado ao autor, que se desincumbe da prova
dos fatos constitutivos de seu direito (art. 333, inc. I, CPC), a procedência da ação,
uma vez que o juiz pode rejeitar o acolhimento de sua pretensão, mesmo estando ela
devidamente comprovada, baseando-se em outros fatos e outras provas constantes
dos autos (v.g., uma ação de cobrança, em que o autor demonstra que entregou a
mercadoria encomendada pelo demandado, pode ser julgada improcedente caso o
réu comprove que houve novação da obrigação, que é um fato extintivo do direito,
art. 333, inc. II, CPC). A situação jurídica do ônus da prova permite, portanto, que
o titular de um direito opte em exercê-lo ou não, sendo que a sua inércia acarreta,
normalmente, a privação de um benefício, embora isso nem sempre ocorra. Por
exemplo, mesmo não tendo o réu contestado a ação, o juiz pode julgar improcedente
a ação, não aplicando obrigatoriamente a presunção relativa de veracidade dos
fatos alegados pelo autor (arts. 285, 302, caput e 319 do CPC), desde que esses
fatos sejam impossíveis ou improváveis bem como quando a revelia não induza
esse efeito (art. 320/CPC).9 Nessas hipóteses, o demandado poderá ser beneficiado
por um julgamento que considere a ação improcedente, mesmo não tendo o réu
apresentado sua defesa.” Como afirma Mascardus, “quem não pode provar é como
quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder
ser provado, ou não ser é a mesma coisa” (apud ALMEIDA JR., João Mendes de.
Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1960. p. 172). Aliás, a doutrina é
pacífica a respeito : “Àquele que alega cabe o ônus da prova. Quando o autor afirma
ter padecido de dano moral deve, necessariamente, provar o prejuízo sofrido, sob
pena de ver julgado improcedente o pedido de indenização.”Não há um dever de
provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há
um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não
provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que
pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima
antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.”Este é o
entendimento maciço de toda a jurisprudência pátria. É do autor o ônus da prova
dos fatos constitutivos do seu direito, cabendo à ré a prova dos fatos impedientes,
modificativos e extintivos do direito do autor - CPC, art. 333, I e II.” Enquanto
ao demandante cumpre fazer prova do fato constitutivo de seu direito (CPC, art.
333, I), ao demandado há o encargo, como imperativo de seu próprio interesse,
de fazer prova de que aqueles fatos alegados pelo demandante não ocorreram
ou, admitindo-os, de que não produziram as conseqüências afirmadas na petição
inicial (defesa substancial direta) ou, ainda, apresentar novos fatos, impeditivos,
modificativos ou extintivos daqueles integrantes da causa de pedir constantes da
petição inicial. Tal é a defesa substancial indireta constante do art. 333, II, do CPC.
“O ônus probatório têm dois perfis ou funções distintos. Serve, sob um primeiro
aspecto, como uma regra de conduta, mediante a predeterminação dos fatos a
serem demonstrados por cada uma das partes da relação jurídica processual. Nesse
sentido, pela regra contida no art. 333 do CPC, incumbe ao autor a prova dos fatos
constitutivos (inciso I) e, ao réu, a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos
e extintivos (inciso II). Trata-se da compreensão da prova em sentido subjetivo. Por
outro lado, o ônus da prova serve como regra de julgamento, distribuindo, entre
as partes, os riscos decorrentes da falta ou da insuficiência da prova, bem como
permitindo que o juiz, estando em dúvida quanto a existência do fato, julgue a
causa, uma vez que não se admite que o processo termine com uma decisão non
liquet. Não obstante a inconveniência lógica dessa solução, o juiz deve julgar a
causa, mesmo tendo dúvidas quanto às questões de fato submetidas a julgamento.
Trata-se, nessa perspetiva, de compreender o ônus da prova em sentido objetivo.”
Ademais, em se falando de provas, é importante destacar : “Ao se conceituar prova
dever-se-á ter por certo que, segundo a CF, art. 5º, LVI, não serão admitidas no
processo as provas obtidas através de meios ilícitos , ou seja, os fatos alegados pelas
partes só poderão ser considerados legitimamente provados se a demonstração da
veracidade destes for obtida por meios admitidos ou impostos pela lei, decorrendo
daí uma divisão criteriológica que visualizará a prova sob o seu aspecto objetivo
ou sob o seu aspecto subjetivo. Para nós, ambos os critérios são necessários para
a precisa conceituação da prova, pois, segundo CARNELUTTI, por “prueba no se
llama solamente el objeto que sirve para el conocimento de un hecho, sino también
el conocimento mismo suministrado por el tal objeto’’ ; sendo o critério subjetivo
aquele que mais nos preocupa na medida em que o processo é cada vez mais
dialético , adotando-se, v.g., o comportamento processual das partes como meio de
prova, e, salvo melhor juízo, o que mais valia tem para o staff jurídico, na medida em
que o cerne da prestação jurisdicional se traduz na sentença do juiz, na convicção
formada pelo magistrado, por isso mais importa a convicção (critério subjetivo) do que
propriamente os meios utilizados para formá-la (critério objetivo), desde que legais;
e, como se sabe, esse, para sentenciar, deve eliminar o máximo possível as dúvidas
acerca dos fatos alegados e provados pelas partes, i.e., o juiz deve possuir o máximo
de certeza sobre as assertivas apresentadas em juízo para só então julgar. O ato
de julgar é insofismavelmente discricionário em sua verdadeira acepção, inobstante
posicionamentos em contrário, pois a discricionariedade é elemento imanente do
ato de julgar, na medida em que sempre deverá haver interpretação quando da
aplicação da lei ao caso concreto, pois a palavra é um mau veículo do pensamento,
mesmo quando a lei for clara, v.g., no art. 121 do CP quando diz: matar alguém;
mesmo nesse caso é necessário interpretar a clareza do sentido matar alguém, a
partir do próprio conceito de morte, pois derrogado está, há mais de meio século,
o aforismo in claris cessat interpretatio, neste sentido CARLOS MAXIMILIANO ,
H. KELSEN entre outros. Mas o que vem a ser o chamado poder discricionário
próprio do ato de julgar? Quem o define melhor é KARL ENGISH quando diz que
“o autêntico poder discricionário é atribuído pelo direito e pela lei quando a decisão
última sobre o justo (correcto, conveniente, apropriado) no caso concreto é confiada
à responsabilidade de alguém, é deferida à concepção (em particular, à valoração)
individual da personalidade chamada a decidir em concreto, porque se considera
ser melhor solução aquela em que, dentro de determinados limites, alguém olhando
como pessoa consciente da sua responsabilidade, faça valer o seu próprio ponto de
vista’’ . Sem sombra de dúvida, o ato judicial é discricionário, em nada se confundindo
com um ato arbitrário, pois a discricionariedade está calcada dentro da legalidade
e exige, obrigatoriamente, uma motivação na tomada da decisão considerada mais
justa ao caso concreto; fundamentação esta que inocorre no ato arbitrário, pois é
adotada uma posição não permitida pelo ordenamento jurídico para aquele caso
em concreto.” TENDÊNCIAS MODERNAS DA PROVA - Darci Guimarães Ribeiro-
Publicada na RJ nº 218 - DEZ/1995, pág. 5 .”A prova tem por finalidade convencer
o juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos sobre que versa a lide”. Para a
prova dos fatos alegados por qualquer das partes, mister se faz que demonstrem,
que provem enfim, através de todos e quaisquer meios morais e legitimamente
elencados na lei os fatos que pretendem sejam apreciados judicialmente (como, por
exemplo, através de documentos, testemunhas, perícia técnica, vistoria etc.). Neste
caso, não se trata de mera faculdade, mas de ônus (encargo) de se demonstrar a
verdade sobre os fatos afirmados pelas partes em suas alegações no transcorrer
do processo. Segundo ELCIR CASTELLO BRANCO, “... As alegações devem ser
acompanhadas das provas hábeis à confirmação do fato. ‘Alegare non probare sunt
paria’. Não se positivando a veracidade ou os contornos fáticos da hipótese legal
em disputa, não será convincente a defesa. Contudo, as provas que induzirem à
existência do fato ou das circunstâncias alegadoras merecem a consideração do
julgador, devendo sobre elas formar seu juízo, suplementando, quando necessário,
os elementos indispensáveis à sua convicção, para que se alcance a verdade”. Tal
ônus, ordinariamente, incumbe a quem alega (o autor) - semper onus probandi ei
incumbit qui dicit -, porém ao réu cabe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor. Esta distribuição do encargo probatório é estabelecida
no artigo 333, do CPC.” Ocorre a preclusão do direito de defesa pela inércia da
parte ante sua negligência quanto à observação dos prazos processuais ou por
disposição de vontade em não mais agir no processo.”DIREITO DE DEFESA COMO
GARANTIA CONSTITUCIONAL - Luiz Geraldo Floeter Guimarães Publicada no Juris
Síntese nº 42 - JUL/AGO de 2003. Dessa forma, fica evidenciado que o requerido
não provou nada do que alegou, ou seja, não atendeu ao ônus processual de
provar o fato modificativo ou impeditivo do direito da parte autora. Fato, portanto,
que impõe a procedência do pedido. Ratifica-se que a perícia foi requerida pela
parte autora e não pela requerida, assim constato que a parte autora provou o
alegado já com os documentos juntados na inicial sendo desnecessário novas
provas. Todavia, quanto ao pedido de condenação da parte requerida ao pagamento
dos salários, trata-se de questão de direito que não depende de provas. Porém,
entendo que são indevidos pois acarretaria enriquecimento ilícito diante do fato
da requerente receber quantia sem efetivamente ter prestado os serviços . Dessa
forma, não existindo amparo legal indefiro o pedido neste aspecto Isto Posto, julgo
parcialmente procedente o pedido par anos termos da inicial declarar o direito
da requerente em ser nomeada para o cargo concedendo o prazo de 15 dias
para que o requerido de posse a requerente no cargo indicado na inicial. Julgo
improcedente o pedido de pagamento dos salários pelos motivos expostos. Em face
da sucumbência recíproca condeno ao pagamento das custas em rateio e, também,
determino a compensação dos honorários advocatícios. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-
SE. INTIMEM-SE. -Advs. ADRIANO MARCOS MARCON, LAERCIO FONDAZZI e
DOUGLAS GALVAO VILARDO-.