Urbamar x Banestado

REVISIONAL C/ TUTELA ANTECIPA-646/2002-URBAMAR - URBANIZACAO
DE MARINGA S/A x BANCO DO ESTADO DO PARANA - S/A- Sentença de fls.
457/476...”VISTOS E EXAMINADOS ESTES AUTOS SOB N. 646/2002 e 684/2002.
META 2-PRIORIDADE
URBAMAR - URBANIZAÇÃO DE MARINGÁ S/A, já qualificada na inicial, via
advogado legalmente habilitado, ingressaram com AÇÃO REVISIONAL COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face do BANCO DO ESTADO DO PARANÁ
S/A, também qualificado, requerendo, em apertada síntese (fls.02/47) ?
Que celebrou com o requerido 04 contratos de empréstimo e que em virtude de
mencionado contrato foram cobrados valores indevidos e muito acima do permitido
legalmente.
Requereu a nulidade das cláusulas contratuais consideradas abusivas e a prática por
parte dos requeridos da capitalização dos juros, juros excessivos, correção monetária
ilegal, e, ainda, requereu a repetição de indébito. Formulou, ainda, os demais pedidos
comuns a ação em tela e juntou documentos de fls. 49/278. A inicial foi despachada
ás fls. 279/280 deferindo parcialmente a tutela antecipada.
O requerido foi citado e contestou a ação ás fls. 294/337 alegando preliminares e
apontando a legalidade dos valores cobrados sendo que requereu a improcedência
de todos os pedidos da parte autora, as fls. (338/360) apresentou Análise Técnica
da Planilhas de Cálculo. A impugnação foi apresentada ás fls. 362/390. O processo
foi saneado ás fls. 391.
Ainda, Nos autos de n. 684/2002 O Município de Maringá ingressou coação anulatória
de ato jurídico frente ai Banco Do Estado do Paraná alegando os mesmo fatos
elencado pela requerente URBAMAR autos de n.646/02 requerendo a anulação
da procuração outorgada pelo município ao requerido sendo que ás fls. 310 foi
concedida a tutela objetivada.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR?
I - Entendo que o feito comporta julgamento no estado em que se encontra. Isto
porque, mesmo ante a não realização de perícia, as demais matérias elencadas são
de direito e não dependem de qualquer outro tipo de provas. Ainda, a produção de
prova pericial neste momento, não interfere no deferimento ou indeferimento dos
pedidos elencados na inicial, sendo relevante apenas por ocasião da liquidação da
sentença, a fim de especificar eventuais valores.
Por outro lado, destaco que o presente feito deve ser julgado com a urgência
necessária face ao Meta 2 .
Assim, é fundamental destacar?
“O processo visa a segurança nas relações jurídicas, objetivando a pacificação social.
Isto é possível com a decisão da lide, pondo fim às expectativas e incertezas das
partes, cessando, de certa forma, um estado de desconforto psíquico... Acresce
lembrar que o processo é garantia de acesso à justiça e à cidadania e, por isso,
instrumento da realização da paz social e dos direitos consagrados pela lei. Não é um
fim em si mesmo. Na medida em que não cumpre a sua missão, a sua função social,
soa contraditório alegar-se violação ao devido processo legal pela tentativa de tornálo
efetivo. Na verdade, só haverá devido processo legal quando houver efetividade
na entrega da tutela jurisdicional. Por enquanto, é uma promessa não cumprida. “
Ainda?
“O escopo primordial do processo, analisado como instrumento de pacificação social,
é a satisfação dos interesses das partes, a qual não é obtida se ele, como instituição,
se prolonga demasiadamente no tempo. Para que o processo cumpra com eficácia
o fim social para que concebido, propiciando não só satisfação jurídica, mas também
efetiva, é preciso que se desenvolva em um período razoável.Com efeito, ao lado
da efetividade do resultado, imperioso é também que a decisão do processo seja
tempestiva. É inegável “que, quanto mais distante da ocasião tecnicamente propícia
for proferida a sentença, a respectiva eficácia será proporcionalmente mais fraca
e ilusória”, pois “um julgamento tardio irá perdendo progressivamente seu sentido
reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento judicial
dos direitos; e, transcorrido o tempo razoável para resolver a causa, qualquer solução
será, de modo inexorável, injusta, por maior que seja o mérito científico do conteúdo
da decisão”. Conforme se assinala diuturnamente, para que a justiça seja injusta,
não é necessário que atue equivocadamente. Basta que não julgue quando deva.”
II - MÉRITO?
É importante destacar que já é assente de dúvidas que aos contratos bancários
celebrados com o consumidor, ou seja, com o destinatário final do bem ou serviço,
devem ser aplicadas as regras do C.D.C., tendo em vista a caracterização da relação
de consumo.
No caso presente a autora pode ser vista como consumidora em face do requerido
pois adquiriu o produto por este oferecido (dinheiro) como destinatário final. A elisão
dessa relação cabia ao Banco requerido e não foi efetivada.
Assim, as relações comerciais entabuladas entre as partes devem ser analisadas
sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.
Tem-se, na espécie, segundo a já consagrada distinção de Orlando Gomes (in
Contrato de Adesão - Condições Gerais dos Contratos, ed. RT, 1972, p. 120) contrato
por adesão e não contrato de adesão, como nomeado pela autora, pois trata-se de
acordo de vontades celebrado com base em cláusulas estabelecidas unilateralmente
pelos particulares, não tendo a característica da irrecusabilidade que norteia os
contratos de adesão.
Por sua vez, Inicialmente, no tocante à possibilidade de revisão judicial de cláusulas
contratuais, é pacífico que pode qualquer dos contratantes socorrer-se ao Poder
Judiciário para ver afastada(s) cláusula(s) contratual(s) que contenha(m) nulidades
ou abusividades, sem que tenha que demonstrar a ocorrência de fato superveniente
imprevisto ou imprevisível, ou seja, sem adoção da teoria da imprevisão ou da teoria
revisionista dos contratos.
A revisão do pacto avençado, ainda que findo, é direito constitucionalmente
assegurado no artigo 5, XXXV e também protegido pela lei consumerista (artigo 6,
V), de caráter amplo. Inúmeros são os precedentes jurisprudenciais nesse sentido,
inclusive do Superior Tribunal de Justiça?
É possível a revisão judicial dos contratos, ainda que quitados ou novados. Agravo
não provido”. (STJ - AGEDAG 563905 - RS - 3ª T. - Relª Min. Nancy Andrighi - DJU
28.06.2004 - p. 00313)”.
Inexiste impossibilidade para que o autor busque a tutela jurisdicional adequada para
afastar supostas nulidades de pleno direito de cláusulas contratuais. Aliás, impende
lembrar que a Constituição da República estatui em seu artigo 5º, inciso XXXV, que
nem a lei poderá subtrair da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito
individual.
Em excelente estudo sobre I principi Unidroit e L’eccessivo squilibrio del contenuto
contrattuale (Gross Disparity), o Dr. Fabrizio Volpe, Prof. da Universidade de Foggia,
in Revista do Instituto Ítalo-Brasileiro de Direito Privado e Agrário Comparado, nº
3, pág. 115, mostra como, a partir inclusive do comércio internacional, chega-se à
indeclinável manutenção do equilíbrio do contrato, que plasma seu conteúdo.
Tudo se prende, no fundo, à acepção em que se tenha o contrato, hoje não mais
como ato que encerre interesses apenas contrapostos, mas que os harmonize em
busca de fim comum. Esta é a concepção que melhor se coaduna com sua função
social (Cf. nosso livro Contrato, Renovar, 1999, p. 51), consoante a qual, nas palavras
do Mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil, vol. III, pp.
4/4) “aproxima os homens e abate as diferenças”.
Neste sentido, a Profª. da Faculdade de Direito de Orléans, CATHERINE
THIBIERGEGUELFUCCI, em profícuo ensaio sobre Libres propos sur la
transformation du droit dês contrats, na Revue Trimestrielle de Droit Civil, nº 2,
abril/junho de 1997, pp. 358 e segs., fala naemergência de novos princípios,
a ultrapassarem os esquemas tradicionais do contrato. Indica o da igualdade
contratual, o do equilíbrio e o da fraternidade contratual. Este implicaria em servir o
contrato de instrumento de colaboração entre os homens, de modo que, mediante a
assunção de obrigações, possa, por exemplo, o devedor obter aquilo de que carece
e a que precisa atender.
Pudera, pois algo contrariante, certamente implicaria em convalidar não só ato eivado
de obrigações consideradas nulas perante o ordenamento jurídico, como também o
repudiado enriquecimento injustificado.
“Versão moderna da antiga teoria da revisão contratual (rebus sic stantibus, de
inspiração canônica), desloca seu acento para a onerosidade da prestação em si. A
primeira sempre exigiu, indeclinavelmente, que fato superveniente, extraordinário e
imprevisível, rompesse o equilíbrio do contrato comutativo, de execução continuada
ou periódica. Apresenta-se, em versão também mais objetiva, na concepção
da ruptura da base do negócio ( OERTMANN ), formada pelas representações
mentais, comum a ambas as partes, ou pela representação de uma delas (desde
que reconhecida e não contestada pela outra) acerca da existência (no pretérito
ou no presente) de determinado fato ou a respeito da verificação futura de
certas circunstâncias, nas quais se funda a deliberação de contratar. Se falha
a representação, porque a realidade diverge da previsão do declarante, devese
reconhecer à parte lesada o direito de resolver ou denunciar o negócio,
conforme a natureza das prestações dele emergentes.Remotamente filia-se à teoria
da pressuposição, sustentada por WINDSCHEID, segundo a qual, por vezes, a
declaração negocial é emitida na firme persuasão de se verificar determinado
fato (no passado, no presente e até no futuro) ou de certa situação se manter
no futuro. Se não corresponde o fato suposto à realidade ou se a situação não
se mantém no futuro, houvesse o declarante tidoconhecimento ou previsão do
acontecido, não teria desejado o negócio que celebrou. WINDSCHEIDdeu o nome
de “pressuposição” (Voraussetzung) a estes fatos ou situações, cuja verificação
o declarante dá como certa, ao emitir sua declaração de vontade, sem os quais
não teria querido o respectivo negócio. Assemelha-se a uma condição desejada,
mas não desenvolvida do negócio. Sempre que ela seja conhecida do destinatário
da declaração, ou seja por ele reconhecível, sua frustração não pode, segundo
WINDSCHEID, deixar de repercutir na eficácia do negócio, embora em termos mais
atenuados do que a não-verificação da condição suspensiva.”
Resta saber se as cláusulas estabelecidas unilateralmente pelo requerido ferem os
limites legais de contratação, como alega a parte autora. Assim, quanto da análise
dos pedidos dos autores passo a analisar as principais questões que podem ensejar
as nulidades contratuais?
A) Quanto a utilização da TBF como indexador verifica-se a súmula 287 do STJ que
afirma - A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como indexador de
correção monetária nos contratos bancário.
Dessa forma, tendo em vista o contido na Súmula 287 do STJ, havendo contratação
de aplicação da TBF, esta deve ser substituída por outro índice de atualização
monetária e, entendo, o índice correspondente deverá ser o INPC, posto se tratar do
índice que melhor reflete a oscilação da inflação.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - TBF EM MÚTUO BANCÁRIO - UTILIZAÇÃO COMO
ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - INADMISSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA
DA SÚMULA 287 DO STJ - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS MENSAIS - PRÁTICA
ILEGAL - ORIENTAÇÃO DA SÚMULA 121 DO STF -ENCARGOS DEBITADOS
- LANÇAMENTOS INDEVIDOS - EXCLUSÃO DO CÁLCULO - EXCESSO DE
EXECUÇÃO - RECONHECIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA TBF PELO INPC
- AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO ESPECÍFICO - JULGAMENTO EXTRA
PETITA E CERCEIO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - SUCUMBIMENTO
RECÍPROCO - APLICAÇÃO DO ART. 121, CAPUT, CPC - 1) Consoante pacífica
orientação jurisprudencial, consolidada no enunciado da Súmula 287, do Superior
Tribunal de Justiça, “a taxa básica financeira - TBF não pode ser utilizada como
indexador de correção monetária nos contratos bancários” - 2) Segundo explícito
texto da Súmula 121, do Supremo Tribunal Federal, a capitalização de juros mensais
configura prática ilegal do credor, mesmo quando expressamente convencionada
pelos contratantes - 3) Correta é a exclusão do crédito exeqüendo dos encargos
indevidamente debitados na conta corrente do mutuário - 4) Assim como é lícito
ao juiz, mesmo sem pedido expresso do credor, incluir na condenação os juros e
a correção monetária, também deve, a contrario sensu dos permissivos legais e
sem incorrer em julgamento extra petita, reduzir os índices de tais consectários em
embargos fundados no excesso de execução, onde o questionamento se encontra
implícito, quando se mostrarem ilegais, abusivos ou perniciosos ao devedorembargante
- 5) Se a parte teve oportunidade de se manifestar sobre esclarecimentos
da perita e permaneceu em silêncio quando intimada para esse fim, não tem porque
alegar cerceio de defesa sob o argumento de desconhecer as explicações da expert -
6) Quando ambos os litigantes ficam vencidos em parcelas expressivas, a fixação dos
consectários da sucumbência deve observar o disposto no art. 121, caput, do Código
de Processo Civil. (TJAP - AC 2.444/05 - Rel. Des. Mário Gurtyev - 13.12.2005)
Quanto aos juros remuneratórios, a questão da auto-aplicabilidade do já pretérito
parágrafo 3º, do artigo 192 da Constituição Federal apresenta-se superada, posto
que, como ressabido, tratava-se de norma constitucional de eficácia limitada,
dependendo de lei reguladora (nunca editada), não ensejando eficácia imediata.
Nesse sentido, a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, recurso
relatado pelo eminente Ministro Celso de Mello, cuja decisão vem servindo de
supedâneo, em relação aos tribunais inferiores. No mencionado julgado estabeleceuse
o seguinte?
“Taxa de juros reais - Limite fixado em 12% a.a. (CF, artigo 192, parágrafo 3o.).
Norma constitucional de eficácia limitada, impossibilidade de sua aplicação imediata.
Necessidade de edição de Lei Complementar exigida pelo texto constitucional.
A questão do gradualismo eficacial das normas constitucionais. Aplicabilidade da
legislação anterior à CF/88. Recurso Extraordinário conhecido e provido”.
A regra inscrita no artigo 192, parágrafo 3o., da Carta Política - norma constitucional
de eficácia limitada - constitui preceito de integração que reclama, em caráter
necessário, para efeito de sua plena incidência, a mediação legislativa concretizada
no comando nela positivado. O Congresso Nacional desempenha, nesse contexto, a
relevantíssima função de sujeito concretizante da vontade formalmente proclamada
no texto da Constituição. Sem que ocorra a “interpositiu legislatoris”, a norma
constitucional de eficácia limitada não produziria, em plenitude, as conseqüências
jurídicas que lhe são pertinentes. Ausente o ato legislativo reclamado pela
Constituição, torna-se inviável pretender, desde logo, a observância do limite
estabelecido pelo artigo 192, parágrafo 3o. da Carta Federal”.
Nesse sentido, já se posicionou também o egrégio Superior Tribunal de Justiça com
a seguinte ementa:
“Os juros legais, nos contratos bancários são os juros contratados, não tendo
aplicação a norma do parágrafo 3o do artigo 192 da Constituição esta face à decisão
do Colendo Tribunal Federal na ADIn 04”.
E outro não tem sido o entendimento do egrégio Tribunal de Alçada do Estado do
Paraná :
“Juros - Limitação constitucional em 12% ao ano - Dispositivo não auto-aplicável,
dependente de lei complementar - CF/88, art. 192, parágrafo 3º”.
Além disso, ressalte-se, por conveniência, que por força da recente Emenda
Constitucional n.º 40, de 29 de maio de 2003, a questão ora em debate perdeu
objeto, pela revogação do mencionado §3º, do artigo 192, do Texto Constitucional
que até então, estabelecia a limitação de juros, superando, assim a então existente
divergência jurisprudencial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça deste
Estado, ao proclamar que:
“Embargos Infringentes. Limite Constitucional de juros. Superada a divergência
jurisdicional sobre a auto aplicabilidade do §3º do art. 192, da Constituição Federal.
Revogação do indigitado parágrafo pela Emenda Constitucional n.º 40. Embargos
Infringentes rejeitados.
Ante a revogação, pela Emenda Constitucional n.º 40, de 29 de maio do fluente ano,
do §3º do art. 192 da Constituição Federal, não há mais que se falar em limitação
constitucional a 12% ao ano”.
Portanto, forçoso é concluir que plenamente possível pelas instituições bancárias a
cobrança de taxas de juros, ainda que superiores aos 12% (doze por cento) ao ano,
aludidos na Carta Magna, podendo as instituições bancárias cobrá-los conforme a
taxa e seu montante anual, previsto no contrato.
Da mesma forma, nem se diga que o réu não tem autorização do Conselho Monetário
Nacional para cobrar juros acima do patamar sustentado pela autora (12% a.a),
pois conforme decidiu o Ministro Castro Filho no julgamento do AgRg no Agravo de
Instrumento de n. 431.420/RS, “(...)a Lei nº 4.595/64, que rege a política monetária
nacional, estabelece sistema do qual resulta não existir a restrição quanto à taxa
de juros, constante da Lei de Usura (...). O artigo 4º, IX, do referido diploma
dispõe caber ao Conselho Monetário Nacional limitar as taxas de juros. Se àquele
órgão é dado impor limitações é porque, para as instituições financeiras, elas não
existem. Merece prevalecer, portanto, o entendimento consagrado na Súmula 596
do Supremo Tribunal Federal”.
Assim foi redigida a ementa desse recurso:
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE.
LIMITAÇÃO DOS JUROS. AFASTAMENTO. CDC. INAPLICABILIDADE. LEI
Nº 4.595/64.LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
CONFIGURAÇÃO. AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.
DESNECESSIDADE. (...)
II - A exigência de taxa de juros superiores a 12% ao ano não se condiciona à
autorização do Conselho Monetário Nacional, salvo nas hipóteses de cédula de
crédito rural, comercial ou industrial. (...) .
Desse modo, não procede a pretensão dos embargantes de redução das taxas de
juros remuneratórios a 12% ao ano.
Também o Decreto n.º 22.626/33 (Lei de Usura) não impõe limite às taxas de
juros cobradas pelas instituições bancárias, pois como reiteradamente se tem
decidido, os empréstimos bancários não estão sujeitos aos limites e às regras
consignadas na chamada “Lei da Usura” (Decreto nº 22.626/33), cujas disposições
não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações
realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro
Nacional”, conforme Súmula 596/STF (nesse sentido, TRF 5ª R. - AC 305443
- (2001.81.00.008216-8) - CE - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano - DJU
19.02.2004 - p. 768/769).
A circunstância de o contrato estipular a taxa de juros remuneratórios acima de 12%
não significa, por si só, vantagem exagerada ou abusividade.
Há necessidade de que se evidencie, em cada caso, o abuso praticado pela
instituição financeira (nesse sentido, STJ - RESP 167707 - RS - 4ª T. - Rel. Min.
Barros Monteiro - DJU 19.12.2003 - p. 00466), o que não se verifica no caso em tela,
em que a taxa de juros pactuada entre as partes está dentro do patamar usualmente
adotado pela instituições financeiras na época da contratação.
Todavia, tal entendimento não serve de base e nem de sinal verde para que as
instituições financeiras possam cobrar os juros mensais em patamares absurdos e
desvinculados de qualquer referência.
Ou seja, é necessário um norte, um limite de razoabilidade como parâmetro de
cobrança. Assim, entendo, que a cobrança mensal de juros remuneratórios deve ficar
limitada a taxa média dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil,
ou seja, índice médio que é cobrado pelos grandes bancos e cujo índice é apontado
mês a mês pelo Banco Central.
Portanto, é este índice de juros remuneratório que deve ser cobrado da parte autora
caso citado índice seja em valor mais benéfico do que outrora foi cobrado pelo
requerido. A diferença, por sua vez, caso exista, deve ser calculada e devolvida para
o requerente.
“Direito bancário. Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Juros
remuneratórios. Previsão em contrato sem a fixação do respectivo montante.
Abusividade, uma vez que o preenchimento do conteúdo da cláusula é deixado
ao arbítrio da instituição financeira (cláusula potestativa pura). Limitação dos juros
à média de mercado (arts. 112 e 113 do CC/02). Art. 6º da LICC. Questão
constitucional. Honorários advocatícios. Ação condenatória. Estabelecimento em
valor fixo. Impossibilidade. Necessidade de observância da regra do art. 20, §3º, do
CPC (...)- Na hipótese de o contrato prever a incidência de juros remuneratórios,
porém sem lhe precisar o montante, está correta a decisão que considera nula tal
cláusula porque fica ao exclusivo arbítrio da instituição financeira o preenchimento
de seu conteúdo. A fixação dos juros, porém, não deve ficar adstrita ao limite de 12%
ao ano, mas deve ser feita segundo a média de mercado nas operações da espécie.
Preenchimento do conteúdo da cláusula de acordo com os usos e costumes, e com
o princípio da boa-fé (arts. 112 e 133 do CC/02) (...)” (STJ, Segunda Seção, REsp
n.º 715.894/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.04.2006)
Por essa razão, respeitando o posicionamento da jurisprudência majoritária da Corte
Superior, faz-se necessário manter a limitação, para declarar a nulidade das taxas
de juros utilizadas pela instituição financeira, contudo, substituindo-as pelas taxas
médias de mercado apuradas pelo Banco Central do Brasil, em sendo esta mais
favorável.
Aliás, vale destacar manifestação recentíssima do STJ ?
“O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula de n.º 382, que define
que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não
caracteriza abuso. A Súmula foi editada na quarta-feira (27.05.09) pela Segunda
Seção. Os ministros entendem que é necessário analisar caso a caso o abuso
alegado por parte da instituição financeira. A Seção tomou por base inúmeros
precedentes. Um dos casos foi julgado em 2004 pela Quarta Turma e teve como
relator o ministro Raphael de Barros Monteiro Filho (Resp 507.882/RS). O julgamento
foi em favor da empresa Itaú Leasing de Arrendamento Mercantil. Em outro
precedente, também do Rio Grande do Sul (Resp 1.042.903), foi julgado no último
ano pela Terceira Turma e teve como relator o ministro Massami Uyeda. Nesse
processo, contra a BV Financeira S.A Crédito Financiamento e Investimento, o juiz
de primeiro grau julgou procedente a ação de revisão de contrato de alienação
fiduciária em garantia para limitar os juros em 12 % ao ano e excluir a inscrição do
devedor no cadastro de inadimplentes. Segundo a decisão do STJ, não incide essa
limitação, exceto em hipóteses legais e específicas. O ministro esclareceu nesse
julgamento que não há sequer o reconhecimento de ofício da nulidade de cláusulas
contratuais consideradas abusivas, sendo necessário o pedido expresso do interesse
da parte. A Segunda Seção do STJ entende que, no caso, não existia a limitação
prevista no Decreto 22626/33, salvo nas hipóteses legais específicas, visto que as
instituições financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional são regidas pela
Lei 4595/64. Cabe ao Conselho Monetário Nacional, segundo Súmula 596, do STF,
limitar os encargos de juro e esse entendimento não foi alterado após a vigência
do Código de Defesa do Consumidor (CDC), cujas normas também se aplicam aos
contratos firmados por instituições bancárias. A autorização do Conselho Monetário
Nacional para livre contratação dos juros só se faz em hipóteses específicas, como
cédula de cartão de crédito rural, industrial ou comercial.A Segunda Seção consagrou
com a Súmula o entendimento de é possível a manutenção dos juros ajustado pelas
partes, desde que não fique demasiadamente demonstrado o abuso. O teor do texto
é: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não
indica abusividade”. Fonte: STJ “
No tocante aos juros moratórios ?
Os juros moratórios e compensatórios diferem entre si porque, enquanto estes
são a remuneração do credor a título de compensação por este ter-se privado do
bem adiantado ao devedor (a serem acrescidos gradativamente pro rata temporis
enquanto a privação perdurar), de seu turno, os juros moratórios, impostos como
pena, advêm do retardamento no cumprimento da prestação pelo devedor. Por
terem natureza distinta, bem assim, por serem originados de fatos diversos um para
remunerar o capital, o outro como pena imposta ao devedor moroso- Não há qualquer
óbice à cumulação de ambos.
Todavia, com relação aos juros moratórios deve ser aplicado as regras do Código
Civil, ou seja ,na base de 6% ao ano desde a celebração do contrato e, a partir de
11 de janeiro de 2003, no percentual de um por cento ao mês (Código Civil de 2002,
art. 406)
ADMINISTRATIVO - FGTS - TAXA SELIC? AFASTADA - JUROS DE
MORA FIXADOS COM BASE EM OUTROS PARÂMETROS - SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA MANTIDA - 1- A Taxa SELIC tem natureza de juros compensatórios/
remuneratórios, assim, não pode servir de equivalente aos juros moratórios previstos
no artigo 406 do Novo Código Civil de 2002, os quais são cobrados em virtude da
inadimplência do devedor. 2- A taxa de juros moratórios a que se refere o artigo
406 do atual Código Civil é aquela prevista no artigo 161, § 1º do Código Tributário
Nacional, de 1% ao mês incidente sobre os créditos fiscais não integralmente pagos
na data de seu vencimento. 3- Os juros moratórios são devidos à taxa de 0,5% ao
mês a contar da citação, durante a vigência do artigo 1.062 do Código Civil de 1916
até a entrada em vigor do novo Código Civil, a partir de quando devem incidir na
ordem de 1% ao mês, afastando-se a aplicação da Taxa SELIC, pois compreende
juros e correção monetária. 4- Não procede a alegação da Apelante de inexistência
de sucumbência recíproca, eis que a pretensão deduzida na presente demanda foi
em parte acolhida, havendo, ao mesmo tempo, vencedor e vencido. 5- Apelação
parcialmente provida. (TRF 2ª R. - AC 1997.51.04.034911-9 - 8ª T.Esp. - Rel. Des.
Fed. Poul Erik Dyrlund - J. 26.05.2008 - p. 180)
Por sua vez, ainda neste ponto, não velo obstáculos legais para a cobrança de
juros e encargos sobre a CPMF/IOF desde que tais valores tenham sido pagos pelo
requerido e o débito lançado na conta corrente do requerente. Todavia, os juros
deverão ser cobrados nos moldes acima expostos.
No tocante à capitalização de juros, afirma a autora que o requerido utilizou-se do
chamado “método hamburguês”, que implica em capitalização diária do débito. O
requerido, por sua vez, nega a referida capitalização, aduzindo ser ela anual, com
permite a legislação.
Nesse ponto, simples análise dos documentos juntados pela parte autora nos
autos demonstram que o requerido, efetivamente, cobrou juros capitalizados para a
composição do saldo devedor, como sói acontecer nos contratos de conta-corrente.
Vê-se que a cada lançamento de juros ela passa a ser incorporado ao saldo
devedor e sobre ele incide nova cobrança de juros ao final do período. Com isso,
independentemente da utilização do “método hamburguês”, resta demonstrada a
cobrança de juros capitalizados, o que deve ser afastado.
Como reiteradamente se tem decidido?
A capitalização só é possível, em existindo expresso dispositivo de lei que a admita,
como para os créditos rurais (art. 5º do Dec. Lei 167/67), créditos industriais (art.
5º, Dec. Lei 413/69) e créditos comerciais (art. 5º, Lei 6.840/80). Caso contrário,
vige a súmula 121, do STF, não revogada pela súmula 596, do mesmo pretório,
devendo incidir de forma anual” (TAPR; 15ª CC; Apelação Cível nº 0244830-0, Rel.
Juiz Jurandyr Souza Junior, j.: 10/08/2004, DJ: 6707).
Assim, é de ser afastada a cobrança dos juros de forma capitalizada e impor a sua
devolução ao requerente.Todavia, não em dobro visto que não ocorre a hipótese de
ser aplicada tal penalidade.
Quanto à aplicação da TR para a correção do débito, , entendo que é possível a
atualização dos débito pela TR para contratos posteriores à Lei 8.177/91 (Súmula
295 do STJ)., desde que de forma única , ou seja, o que é vedado é a sua
cumulação com a comissão permanência conforme entendimento amparado na
jurisprudência pacificada na 2ª Seção do STJ, nos termos do EREsp nº 163.884/
RS, Rel. P/ acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, e REsp nº 713.329/RS, Rel. P/
acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito que entendem que a comissão de
permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios
ou moratórios que previstos para a situação de inadimplência (STJ - AgRg-REsp
982.729 - (2007/0202763-1) - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJe 19.05.2008 -
p. 125)
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO MONITÓRIA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - NÃO
CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - TAXA REFERENCIAL -
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM OPERAÇÕES BANCÁRIAS - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS - ART. 21 DO CPC - OBSERVÂNCIA - PRECEDENTES - APELOS
IMPROVIDOS - 1- Pretendem os recorrentes a reforma do julgado proferido pelo
MM. Juízo monocrático que, nos autos de ação monitória manejada pela apelante,
julgou parcialmente procedente os embargos aforados pela requerida, determinando
o afastamento da aplicação da cláusula contratual que estipulou a cumulação da
comissão de permanência com juros remuneratórios e/ou correção monetária. 2-
Impossibilidade de cumulação da cobrança de comissão de permanência (Súmula
294 do eg. STJ) com a aplicação de correção monetária e outros encargos, como
juros de mora, conforme Súmula nº 30 do Superior Tribunal de Justiça, sendo
certo, ainda, que a decisão ora combatida encontra esteio no CDC, em defesa dos
direitos da parte promovida enquanto consumidora, uma vez que a cláusula que
estipula a comissão de permanência não informa adequadamente o cálculo referente
à composição dos custos financeiros, porque não define antecipadamente o seu
valor, deixando- O ao alvedrio da instituição financeira. 3- A Taxa Referencial (TR)
é indexador válido para contratos posteriores à Lei 8.177/91 (Súmula 295 do STJ).
4- No que se refere à matéria relativa aos honorários advocatícios, consentânea a
aplicação do art. 21 do CPC, em face da ocorrência da sucumbência recíproca. 5-
Apelos improvidos. Precedentes colacionados. (TRF 5ª R. - AC 390710 - 2ª T. - Rel.
Des. Fed. Manoel de Oliveira Erhardt - J. 16.05.2008 - p. 817)
Importante frisar que além de ser vedada a cumulação de correção monetária com
comissão de permanência (Súmula nº 30, do STJ) também revela-se proibida a sua
cobrança na exata interpretação dos artigos 115 do CC de 1916, 122 do CC de 2002
e 51, IV, do CDC, sendo o IPC o índice que melhor recompõe as perdas ocasionadas
pela inflação.
Merecem transcrição sobre o tema:
A comissão de permanência, ante o seu caráter eminentemente potestativo, deve ser
excluída do contrato, pouco importando se está cumulada com a correção monetária
ou não. (TJMS - AC 2003.006800-7/0000-00 - Campo Grande - 2ª T.Cív. - Rel. Des.
Divoncir Schreiner Maran - J. 19.08.2003)
E ainda:
A comissão de permanência qualifica-se como disposição sujeita ao arbítrio exclusivo
de uma das partes, o que faz emergir seu caráter potestativo puro, tornando-a ilícita
nos termos do art. 115 do Código Civil. (TJMS - AC 2003.005401-4/0000-00 - Campo
Grande - 1ª T.Cív. - Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto - J. 17.06.2003)
Assim, deve ser excluído a cobrança da comissão de permanência caso tenha sido
cobrada pelo banco requerido :
CIVIL E PROCESSUAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO DE
FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - MORA
- COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DO INDÉBITO - FALTA DE INTERESSE
RECURSAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - INACUMULABILIDADE COM
QUAISQUER OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS
- TEMAS PACIFICADOS - RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE -
MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC - I- Falta interesse recursal à agravante quanto
aos temas da mora e da compensação/repetição do indébito. II- Segundo o
entendimento pacificado na e. 2ª Seção (AgRREsp nº 706.368/RS, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, unânime, DJU de 08.08.2005), a comissão de permanência não
pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios
que, previstos para a situação de inadimplência, criam incompatibilidade para o
deferimento desta parcela. Constatada a presença dos juros moratórios e da multa
contratual para o período de inadimplência, inviável a concessão da comissão
de permanência conforme contratada. III- Sendo manifestamente improcedente e
procrastinatório o agravo, é de se aplicar a multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC, de
1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de novos
recursos sujeita ao prévio recolhimento da penalidade imposta. IV- Agravo improvido.
(STJ - AgRg-REsp 1.025.725 - (2008/0016529-0) - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior
- DJe 12.05.2008 - p. 305)
Por fim, pretende a autora seja restituído o que foi pago a mais. Tal pretensão não
pode ser acolhida, ao menos por enquanto, já que a autora não produziu prova nesse
sentido e eventuais valores devem ser apurados em liquidação de sentença.
Vale ressaltar que se faz necessária a apresentação de novo cálculo, substituindose
o valor dos juros cobrado pelo valor dos juros médios caso este seja
mais favorável, ainda substituindo-se os juros capitalizados por juros simples
(capitalizados anualmente) e excluída a comissão de permanência.
Somente após esse cálculo (que não foi produzido nestes autos) é que se poderá
aferir se houve ou não pagamento integral do débito e se existe valor a ser restituído.
Não há que se falar, contudo, na devolução em dobro dos valores cobrados
indevidamente pelo banco, em consonância com o disposto no artigo 42, parágrafo
único, do texto consumerista, na medida em que não restou comprovado que tal
instituição financeira agiu de má-fé, na cobrança de tais valores, segundo se extrai
do processo, para se fazer jus à condenação pretendida, exigível é a prova de que
quem assim cobrou, tenha evidenciado que o fez adotando uma daquelas posturas.
A esse respeito, tem o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente acentuado que:
“O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito
na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé.” (Ac. un. da 3ª Turma,
de 14/6/2.004, no AgRg no Ag nº 570.214/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, in DJU de
28/6/2.004, pág. 315).
Assim, não havendo como se poder avaliar objetivamente que a conduta do réu
amoldou-se a uma daquelas situações, a restituição dos valores pretendidos haverá
de ser feita de forma simples, mesmo porque, ao interpretar o artigo 1.531 do Código
Civil de 1.916, adotou o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula nº 159, a
orientação de que: “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções
do art. 1531 do Código Civil.”
DE TODO O EXPOSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na
inicial para :
A) Substituir o valor dos juros remuneratórios cobrado mês a mês pelo valor dos juros
médios (para o respectivo mês) caso estes sejam mais favoráveis do que os valores
pactuados e substituir a TBF pelo INPC
B) Declarar a nulidade da cobrança de juros capitalizados e comissão de
permanência pelo requerido, devendo ser recalculado o saldo devedor aplicando-se
a taxa de juros como acima exposta mas de forma simples e com capitalização anual
sendo que condeno o requerido pagar a diferença apurada ao requerente .
C) Fixar os juros moratórios na base de 6% ao ano desde a celebração do contrato
e, a partir de 11 de janeiro de 2003, no percentual de um por cento ao mês (Código
Civil de 2002, art. 406). Ainda, deverão ser restituídos ao requerente as cobranças
indevidas e os valores descontados indevidamente nos termos em que decidido.
D) Julgo procedente a ação de n. 684/02 ratificando a tutela concedida e declarando
nula a procuração concedida ao requerido
D) Com baixa no META 2
Todos os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença sendo que
condeno o requerido a restituir ao autor, de forma simples, os valores que
indevidamente dela cobrou, ao longo do tempo, em função da capitalização mensal
dos juros e demais encargos acima descritos, tudo a ser apurado mediante a
realização de oportunos cálculos de liquidação, corrigíveis monetariamente, com a
incidência de juros de mora, a partir da citação.
Tendo havido sucumbência recíproca em razão do excesso postulatório da
requerente, condeno o requerido ao pagamento de 80% das custas processuais e
a requerente ao mesmo pagamento, na proporção de 20%, devendo o requerido
arcar, ainda, com o pagamento de 80% dos honorários do procurador da parte
autora, e esta com o pagamento de 20% dos honorários do procurador do requerido,
verbas que fixo em 15% sobre o valor da quantia a ser restituída, tendo em vista
o trabalho desenvolvido para a solução do litígio, o tempo de duração do processo
e a complexidade da causa. Consoante orientação do Supremo Tribunal Federal,
deve-se proceder à compensação entre as partes dos honorários advocatícios
sucumbenciais, nos termos do art. 21 do CPC. Publique-se.Registre-se.Intimemse.”
Advs. ALAERCIO CARDOSO, REINALDO RODRIGUES DE GODOY, LUIZ
TURCHIARI JUNIOR, BRAULIO BELINATI GARCIA PEREZ, MARCIO ROGERIO
DEPOLLI e ANTONIO SOARES RESENDE JR-.