ATI - Processo no TCE-PR

ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DA LEI Nº. 8666/93
PROCESSO: 467803/09 - TC
ORIGEM: PHYSICUS INDÚSTRIA DE APARELHOS ESPORTIVOS LTDA.
INTERESSADO: MUNICÍPIO DE CORNÉLIO PROCÓPIO – PR
(ADVOGADO CONSTITUÍDO: ORWILLE ROBERTSON DA SILVA MORIBE – OAB/
PR Nº. 14.656)
Vistos e examinados,
I – RELATÓRIO Trata-se de pedido de abertura de representação formulado por PHYSICUS
INDUSTRIA DE APARELHOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado com sede em
Auriflama - SP, pretendendo que esta Corte fiscalize INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
sob nº. 06/2009 promovida pelo Município de Cornélio Procópio para a aquisição e instalação
de duas Academias da Terceira Idade, uma para a praça Botafogo e outra para a Praça Brasil,
no valor de R$ 40.834,00 (quarenta mil, oitocentos e trinta e quatro reais). A requerente
aduz ter verificado a ocorrência de irregularidade no procedimento, eis que o atestado de
exclusividade fornecido pela Associação Comercial e Empresarial de Maringá (fl.60),
documento que garantiria a condição de fornecedor exclusivo (art. 25, I da 8.666/93) para a
empresa PAULO ZIOBER EQUIPAMENTOS METALURGICOS LTDA., somente faria
menção aos depósitos de pedidos de patente e não às concessões das patentes em si mesmas.
Além disso, assevera a requerente que a empresa PAULO ZIOBER LTDA. vem se valendo
sistematicamente de tal expediente (obtenção de atestados de exclusividade) em vários Estados
brasileiros, logrando êxito em contratações diretas pela inexigibilidade, o que contraria a
Lei 8.666/93. Assinala a requerente, ainda, que foi a primeira fabricante de equipamentos ao
ar livre dirigido a todas as idades, bem como o fato de que tais aparelhos comprados pelo
Município serem de domínio público, existindo há vários anos no mercado da China, da
Malasya e no Brasil (docs. fls. 07 a 45). Em conclusão, requer sejam adotadas as providências
cabíveis para os fins de impedir que a empresa PAULO ZIOBER EQUIPAMENTOS LTDA.
possa contratar diretamente com o Poder Público via inexigibilidade fundada em tais atestados
de exclusividade, de sorte a restar obedecida a Lei 8.666/93, bem como seja divulgada
notificação para que outros Municípios que eventualmente tenham adquiridos produtos de
tal empresa justifiquem tais aquisições. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Por expressa
determinação do § 2º do artigo 282 do Regimento Interno desta Casa, a representação prevista
na Lei nº 8.666/93 seguirá, no que couber, o mesmo procedimento previsto para as denúncias
e representações. Sendo assim, arrolo, a seguir, os requisitos para a admissibilidade da
denúncia, consoante o disposto na Lei Complementar Estadual nº 113/2005, no Regimento
Interno desta Corte, no Código de Processo Civil (aplicável subsidiariamente segundo o
artigo 537 do Regimento Interno) e na Instrução nº 424/2008, da Diretoria de Contas
Municipais: a) legitimidade do denunciante, à luz do artigo 31 da Lei Orgânica do Tribunal
de Contas, comprovada mediante juntada de cópia de documento de identificação pessoal,
conforme exigência do § 1º do art. 276 do Regimento Interno; b) atendimento aos demais
requisitos do artigo 276 do Regimento Interno desta Corte, quais sejam: d.1) exposição
clara e lógica dos fatos; d.2) anexação de documentos essenciais à análise do pedido, quando
possível; c) possibilidade jurídica do pedido, isto é, a narração de conduta que constitua
infração sujeita à correção ou punição pelo TCE-PR, tendo em vista as competências inscritas
na Constituição Federal e na Lei Complementar Estadual nº 113/2005; d) interesse de agir,
entendido este pelo binômio necessidade/utilidade da atuação desta Corte no sentido de
corrigir as irregularidades ou punir os responsáveis; e) justa causa, consubstanciada em
indícios mínimos de autoria e materialidade. Passo ao exercer o juízo de admissibilidade do
expediente. Quanto à legitimidade, verifico que a requerente deixou de anexar ao pedido
cópia de documento constitutivo da empresa, o que deverá ser feito em 15 (quinze) dias
contados da publicação desta decisão. Quanto aos demais elementos, entendo estarem todos
presentes, mas faço especial destaque quanto aos indícios de materialidade, senão vejamos.
Segundo consta da documentação acostada aos autos, o Município de Cornélio Procópio
deu vazão a procedimento de inexigibilidade para compra de duas Academias da Terceira
Idade no valor de R$ 40.834,00 (quarenta mil, oitocentos e trinta e quatro reais). Tal
inexigibilidade, segundo o Parecer Jurídico prévio (fl.54), deu-se com fulcro no inciso I do
artigo 25 da Lei 8.666/93, para o que a empresa contratada fez juntar uma declaração de
exclusividade (fl.59), três atestados de exclusividade (fls. 60-62) emitidos pela Associação
Comercial e Empresarial de Maringá – ACIM e o resultado de pesquisa feita à base do INPI
(fl.77). Ocorre que a Lei 9.279/96, a qual regula direitos e obrigações relativos à propriedade
industrial, é muito clara ao dispor em capítulos separados sobre o Pedido de Patente, dividido
em seções (Capítulo III - Seção I – Do Depósito do Pedido; Seção II – Das Condições do
Pedido e Seção III – Do Processo e do Exame do Pedido), e sobre a Concessão e a Vigência
da Patente, também dividida em seções (Seção I – da Concessão da Patente e Seção II – Da
Vigência da Patente, de sorte que o mero pedido, por óbvio, não pode implicar juridicamente
na própria concessão da patente, consoante dispõe o artigo 38 do mesmo diploma legal.
Partindo dessa premissa, em consulta ao site na internet do INPI (doc. Anexo 1) é possível
constatar que os aparelhos constantes dos atestados de exclusividade e da declaração de
exclusividade foram apenas objeto de depósito de pedido nacional de patente, nos termos do
artigo 19 da Lei 9.279/96, bem como que todos os pedidos se encontram na fase do artigo 30
da mesma Lei (publicação do pedido depositado), restando, portanto, algumas fases para
que se alcance a concessão da patente. Sendo assim, é plausível, em juízo de cognição sumária,
que se entenda que os atestados de exclusividade não refletem tal condição jurídica, ainda
mais porque acostados aos autos documentos que dão conta da existência de outros
fornecedores dos equipamentos em comento (fls. 07 a 45). Nesse ínterim, é até mesmo
questionável se a declaração de exclusividade prestada pela empresa (fl.59), a qual pode ter
servido de base para a elaboração dos atestados, não estaria a constituir conduta delitiva
prevista no artigo 299 do Código Penal, circunstância que se caracterizada demandará remessa
de cópia destes autos ao Ministério Público do Estado para tal averiguação. Insta salientar,
por fim, que da documentação acostada é possível inferir certa desídia da Administração
quanto à confirmação da veracidade dos conteúdos das certidões que ensejaram o
procedimento de inexigibilidade, a uma porque a empresa contratada somente é possuidora
de depósito de pedido de patente e não da patente em si, consoante já transcrito, e a duas
porque uma simples pesquisa ao site google.com seria suficiente para a constatação de que
vários outros Municípios paranaenses licitaram idêntico objeto (doc. Anexo 2). III –
DISPOSITIVO Ante todo exposto, decido: 1. RECEBER o expediente como Representação
da Lei nº 8.666/93, por estarem atendidos os requisitos de admissibilidade, alertando a
representante quanto à necessidade de juntada da documentação constitutiva da empresa; 2.
CITAR, via ofício, o MUNICÍPIO DE CORNÉLIO PROCÓPIO na figura do atual Prefeito
Municipal, Sr. Amin José Hannouche, para que no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias
apresente defesa quanto aos fatos e fundamentos jurídicos que constituem o objeto desta
representação; 3. CITAR, via ofício, a empresa PAULO ZIOBER EQUIPAMENTOS LTDA.
na figura de seu sócio majoritário Sr. Paulo Ziober Júnior para que no prazo improrrogável
de 15 (quinze) dias apresente defesa quanto aos fatos e fundamentos jurídicos que constituem
o objeto desta representação, bem como para que apresente relação pormenorizada de todas
as contratações diretas por inexigibilidade que realizou com a Administração Pública no
Estado do Paraná, sob amparo de atestado de exclusividade de fornecimento de equipamentos
de academia ao ar livre; 4. EXPEDIR ofício à Associação Comercial e Empresarial de Maringá
– ACIM para que esclareça se os atestados de exclusividade (fls.60 a 62) conferidos à empresa
PAULO ZIOBER EQUIPAMENTOS LTDA. foram constituídos com base em declaração de
exclusividade prestada pela mesma empresa (fl.59); 5. REMETER os autos à Diretoria de
Contas Municipais – DCM para, no prazo regimental, apresentar instrução conclusiva, a
qual, se possível, deverá contemplar dados quanto à outros pagamentos realizados à empresa
PAULO ZIOBER EQUIPAMENTOS LTDA. nos mesmos moldes do objeto desta
representação; 6. REMETER os autos ao Ministério Público junto a esta Corte – MPjTC
para, no prazo regimental, apresentar manifestação conclusiva; Ulteriormente, retornem para
apreciação definitiva e elaboração de voto. Publique-se. GCG, em 13 de dezembro de 2009.
Conselheiro Caio Marcio Nogueira Soares. Corregedor – Geral.